受访者: 皮特·吉勒斯( PeterGilles),1938年生于德国法兰克福, 德国法兰克福大学法学博士, 法学教授。先后在科隆大学、弗莱堡大学、汉诺威大学法学院任教授, 1979年始执教法兰克福大学法学院, 任民法与民事诉讼法学教授, 1991～1992年任法兰克福大学法学院院长。主要研究领域为民法学、经济法学、诉讼法学、比较法学, 司法行政学, 法学教育学。曾在欧洲列国、美国和中南美洲诸国、东亚和南亚诸国多所大学任客座教授, 发表演讲和组织论坛。近年曾多次访问中国, 在清华大学、中国政法大学等进行学术交流、学术报告和教学活动。
采访者: 刘毅, 中国政法大学法理学博士生, 德国法兰克福大学访问学者; 张陈果, 德国法兰克福大学诉讼法学博士生
问: 您能否为我们简单介绍一下,德国现代法学教育的起源及发展过程,特别是其独特的“双阶型”模式是如何形成的?有何历史文化的背景?
答: 现在的德国把法学教育完全国家化, 但起初并非如此。历史上曾有过一个法律教育私人化的时期, 当时的法学教育与国家无关, 而是在单个的学养深厚的法学家(Gelehrten) 门下。不过那是很久以前的事了。后来法学教育经历了国家化这一及其复杂的历史过程。不是近期, 而是在还没有我们这个联邦德国的时候, 在德意志帝国时期( 甚至更早) 的帝国司法法( Reichsjusitzgesetz)里就做出了国家化的规定。
国家化是什么意思? 放眼全德, 除了汉堡法学院( Bucerius Law School -Hochschule für Rechtswissen) 例外, 所有的大学法学院都是国有的, 法科学生毕业不是由大学颁发学位(Universitaetabschluss), 而是必须通过国家司法考试作为结业。而国家司法考试更是完全由国家统一管理、规制, 连出题内容都是国家定的。由国家给大学的法学院提出教学任务、设定考试内容, 总之一句话: 国家司法考试就是指挥棒。司法考试举办的那一天, 你去看吧, 坐在考官席上的要么是法官, 要么是司法行政官员。以前有过多个考官主考的阶段,但现在基本是两个主考官。由谁从题库里抽题作为司法考试的考题的呢?也是司法行政部门。而法学教授们, 他们只是幕后的辛勤工作者。为获得司法考试资格而进行的学分考试( 在大学的法科学习阶段) , 倒是由教授主持、判卷, 另外就是开堂讲课、评改家庭论文(Hausarbeit) 等等。大学本身在这上面的影响力是很有限的, 法律在德国是国家垄断的一门学科。
对于这段历史, 我们要这样看: 当代德国的司法体制( Justizsystem) , 在历史上是从行政结构(Verwaltungsstruktur) 里脱胎而出的。经过一系列变革,司法作为宪政上独立的第三权力(Dritte Gewalt) 才逐渐产生出来。所以司法考试是“国家的”, 其源有自。双阶型教育模式, 是在联邦德国建国时承袭历史而保留下来的。德国早在17、18世纪的时候就已经有双阶型了。你们大概读到过, 德国也曾经实验过单阶型的模式, 在北德的不来梅、汉堡、汉诺威, 南德的巴伐利亚州, 大约在1970年代, 人们尝试着把法律学习的两个阶段合并起来— —即把先考法学理论再考实践能力的思路转化成理论和实践一起培养的单阶型, 这是当时德国社会民主党(SPD) 的一个提案。但是后来实验没有成功, 单阶型被抱怨为太贵( 财政上大费周章) 、太费人力, 所以政策上行不通。问: 德国的其他学科, 也和中国一样, 按文理科分别以文科硕士(Magister)和理工科硕士(Diplom) 结业, 但是法律学科就不一样, 学生能不能毕业、毕业成绩怎么样, 大学没办法说了算, 都是由国家司法考试统一定夺的。但是现在德国有新的教育规章出台, 给那些将来并不直接从事司法事务( Justizwesen)的法科学生一个机会, 不考司考, 也可以以大学文凭(Diplom) 结业。这个文凭又怎么样呢?
答: 这对德国法学教育而言是全新的事物。你们知道, 学法律的人, 毕业以后从事的职业传统上来说主要是律师、法官和检察官。律师要拿执照, 按照《律师法》规定, 这个门槛和法官的准入在理论上是等同的。这三类职业, 在德语中有一个统称, 叫做“全职法律人”(Volljurist)。现在的新提案的理由是: 既然律师行业的行规和职业要求与法官检察官有那么大的区别, 尤其是从事“非诉”的经济律师,为什么不能单独为想当律师的法科学生们单独设一个学制呢?
问: 这一点, 德国能接受吗?
答: 我们经历了漫长的讨论。现在这个讨论也还在继续。这个提案的背景是欧盟统一进程对于法律教育的新要求。按照波伦尼亚模式(Bologna Modell 。
注: 在波伦尼亚曾签署了欧盟国家相互承认法科学历的国际条约), 法科学生也一样是先读本科、再读硕士, 和美国的大学设置相仿。很多法律咨询的工作, 并不需要太深厚的法科学养。但我认为至少也应该有硕士文凭做底子,不然行业知识还是太少。
问: 在德国, 对进入大学法学系的学生有何前提性要求? 即他们应当具备怎样的学识和修养基础? 与美国的LAW SCHOOL( 即考入法学院的学生需本科学历) 和中国的情况( 即普通中学毕业直接考入大学法学系) 相比, 各方的优劣何在?
答: 据我所知, 在美国, 在整个东亚, 要进入法学院学习, 必须首先进行录取考试。日本学生在中学阶段就已经开始痛苦的备考过程。在东京有很多强化型的考试培训班, 用各种各样的方式激励学生为获得名牌法学院的录取通知书而废寝忘食, 口号是: “我要成为法律人! ”但是在德国, 我们的法学院学生只有毕业才考试, 宽进严出。原则上, 受教育的权利是作为一项基本权利受到宪法保护的。教育是免费的, 受教育的大门是敞开的, 原则上费用由国家负担。国家机制在这点上也是和受教育权这一基本权利相一致的, 这是国家的义务。不会说, 因为你太笨, 成绩不好, 所以你不能进法学院。唯一的大学入场券, 就是我们常说的高级中学毕业考试证书(Abitur) 。每个人也都有机会考这个Abitur, 而不仅仅是高级文理中学(Gymnasium) 的中学生们。如果中学阶段没有考成, 甚至可以在夜校(Abendschule) 里补习考取, 或者先工作, 然后边工作边考Abitur。如果说这是唯一的限制性条件, 严格来说, 限制的原因也主要是看学校的资源容量够不够, 而不是看你这个人够不够优秀。大家都可以来试一试, 如果说已经成功地通过了第一次国家司考, 那么接下来就是第二个教育阶段, 法律实践教育“法定法科实习”(Referenda) 。如果实在读不出来, 至少也尝到了法学教育的滋味, 不一定人人都会也都能够当律师法官, 但是他从中实现了另一种成长。
在日本这些把法学院门坎卡得这么紧的国家, 想进入这个国家法律系统, 本身就是一件相当困难的事。据我收集的数据, 每年只有2%的参考者能够通过司法考试。你可以想象这个比例吗?我在东京大学任教的时候, 惊讶地发现, 整个日本每年只有500人被准许获取法律家资格。和我们每年通过第一次司法考试的学生12000人的数据相比, 日本走的是一种法学教育精英化的路线, “更少一点, 更好一点”。很多人年复一年地去参加司法考试, 去拼那个2%的可能性。这简直如同一种博彩活动。一旦考过, 就进入上流阶层, 从此获得崇高的社会地位。但是能考过的人太少了。
以前德国法学教育是免费的, 高校大门对所有人平等敞开, 我对这一点是很骄傲的。但是现在情况不一样了。按照新的学费法案, 全德现在都开始收学费, 500欧元每个学期。我个人是反对收学费的。在德国, 很多大学生已经脱离了家庭的接济, 不少人要靠打工维持生计。500欧元对他们来说不是小数目。
问: 德国人自己也经常抱怨说: 在德国学法律时间实在是耗得太长了。您认为现在这种过厚过重的学制设置是否合时宜呢?
答: 是啊, 德国模式在欧洲已经是“祖父祖母级”的古董了。无论在葡萄牙、西班牙、希腊还是意大利, 它们的法学教育都容易结业得多。德国大学以传授比较抽象的法学理论知识以及训练案例分析技术为主要内容, 教学大纲和课程设置由各州教育行政部门管理和监督,有关法学教育的政策和制度全州乃至全国统一。德国的法科教育, 从一开始目标就非常明确, 精力集中。学生要集中学习的不是别的, 而是“法律”—— —作为一门学科的和一种科学的法律。所以我们没有什么“公共课”之类的要求。在我们的法学院, 你就去看吧, 学生多年来专注研习的, 除了法律, 就是法律。
现在这种教育模式的耗时确实很长。德国的法科学生毕业的时候, 通常已经是29甚至30岁这样的年龄了, 32岁开始做律师的, 也不足为怪。我们法兰克福大学法学院也有不少留学生, 比方说来自巴西或者希腊的, 他们已经在国内法科毕业, 但和我们德国的学生相比都还年轻得很呢。但他们还没有多少实践经验, 也难怪他们中能够胜任工作的并不那么多。
德国的法律教育的确是很耗费时间精力, 但事实是—— 德国的法律人在全世界的范围内都享有良好的声誉。尤其在这个全球化的时代, 你们可能注意到了, 在很多国际组织和欧盟机构中,德国的法律人经常占居了主导性的位置, 他们的工作能力确实很强。所以在新的法教育案和模式被提上议程的时候, 我也想提醒一下, 德国的旧模式也还是有自身的优势的—— 教学质量和长期的专业训练保证了毕业生的高素质。在美国就不是这样, 他们的教育宗旨是“learning by doing”。所以刚刚毕业的美国小伙子们, 还没有在律师所打拼个四五年做过几个项目的, 我可不敢直接雇来做律师。
问: 美国大学中有liberal education的要求和传统, 比如说要求学生读经典, 博闻强识, 您怎样看待这种教育思路呢?
答: 这是一种和德国法学教育完全不同的思路。我上面已经说了, 在德国, 从进入到法科的第一天起, 就相当集中精力地研习法律。虽然我们也要求学生在初学阶段必须在法哲学、法社会学、法史学或法理学中修一个学分, 但这并非额外的研习阶段, 而是在法学框架内的一种基础授课。
这种教学要求, 我想是和美国法律重经验而不重逻辑的一种平衡。普通法系的法科学生需要读大量的先例, 熟悉很多的Case。和德国的学生相比, 我想, 他们相对来说缺乏一种系统思维的能力。大陆法系国家的法典传统和教学路径本身已经注定了他们的法科学生更具备这种素质。所以美国法学院的liberal education对美国学生在预见能力、理论素养的缺陷上, 算是一种补充。
在我的观点来看, 美国模式是很难模仿也并不一定值得模仿的一种法律教育。在韩国和日本, 我经常也听到他们向某某学习以及如何改革的呼声。但可笑的是, 改革来改革去, 总停留在形式上, Bachelor还是Master, 法学院还是司法考试— —但是, 为什么不能在教学内容上做一些真正的探讨和革新呢?这是法学教育改革者的通病。
问: 您在论文中对法学教育的过分“市场化导向”提出了批评。您认为, 应当如何在功利化需求的诱惑与法学之科学与人文精神的坚守之间保持平衡?
答: 我现在更愿意使用“职业化导向”这个词语。我想你们的意思是指, 职业市场对求职的毕业生们提出什么样的专业要求会反过来塑造法学教育的趋向和重点所在。就是说, 在第一次国家司法考试之前的大学学习阶段, 倾力学习的基本上还是以理论知识为主。这个时候确实可能有一种实践理性和工具理性的价值导向, 学生们会考虑, 将来要用到什么就在大学里重点学习什么( 对此我不做评价) 。
法学之“人文精神”? 是啊, 法学本来是一门科学。但是当今德国的法学教育显然是最典型的职业教育。可以说法学是一门人文学科。但是也有完全相反的论调, 认为在职业高专也可设置法学院, 供练习和掌握完全实用性的职业技能, 为将来做咨询行业Consulting做准备。这时候法学教育就和“人文精神”和“学术”“科学”等名词的关系不大。你们知道, 德国的法学教育设计得相当学术化, 重视理论, 重视学术,其教育模式简直就是指向培养法学教授的。法学在德国是被理解为一门艺术科学(Kunstlehre) , 一种关于规则和规制的艺术科学(Normwissenschaft,Regelungswissenschaft) 。但这个思路并不是没有问题的。对我而言, 法学是一门社会科学。学以致用是这个学科应有的价值诉求。按照我们的设计, 法律教育中有很大一块都放在了理论研习上,结果法学教育中出现了很多鸿沟Kluft—— —理论和实践之间的鸿沟; 大学教育和职业生活之间的鸿沟。在我还是法科学生的时候, 针对此进行改革的倡议就不绝于耳。倡议要拉近法学和其他社会科学之间的距离, 鼓励法学和社会学、政治学、心理学、经济学等学科相互借鉴和融合。这并不是说你就要去专门研习这些学科, 而是说做一个基本的知识结构上的补充是很有必要的。其他这些学科上已经毫无争议的知识, 你不能完全忽略甚至搞错。我们的法学院不设置法社会学、法经济学、法心理学的教席, 我认为是不合时宜的。现在按照新的学制(Neue Studienordnung) , 学生要学习所谓关键性技能Schluesselqualifikation(注: 指调解、合同谈判等软性技巧) 。但我的问题是: 按照哪门科学的基本思路来设计所谓的关键技能呢?回到理论和实践鸿沟的问题上, 我还想说: 理论是精巧的、美轮美奂的、高雅的。但是德国有很多律师和法官, 在职业生涯的最后回忆往事, 都说: “天哪, 我这辈子有90%的时间其实都在和事实打交道, 都在和已经成了过去时的事实的重构打交道。往往是只要知道发生了什么, 就会有应对的规则, 我似乎并不需要那么多的理论。”法律实践忽略了法学理论。法官们每天要处理那么多卷宗, 他们关注得最多的还是最高法院的判例, 哪儿来的时间给那些复杂精美的法学理论呢! 但是, 我要强调, 法律教育改革的第一动力和批评反思的潜能, 都肯定在于法学家那里, 而不是在法实务家那里; 是在于大学, 而不是在于最高法院。
问: 您在论文中提到, 德国律师界对“大而全”的“通才型”法科教育表示不满, 主张“术业有专攻”(berufsspartenbezogene Praxisausbildung) 的、重在实践训练的改革方向。您如何看待这种主张?此外, 这些实践或技巧训练( 如法庭辩论、修辞与口才等) 如何在大学阶段予以落实?包括如何安排学时?采用什么样的方式?
答: 德国的法学教育一直是大而全的以法官为职业导向的。据《法官法》规定, 合格的法科毕业生直接获得担任法官的资格。换言之, 律师、检察官和其他法务工作者也都在司法考试结业的同时自动获取了法官资格( 当然这跟具体当不当法官不是一回事) 。这样一来, 法学院的课上和课后做案例分析的时候都会要求学生用中立的法官的视角来想问题, 以公平公正为最高的价值导向。但是在法律职场上大部分的法科毕业生都是选择做律师这一行的。这就有矛盾。所以现在的改革方向是, 在法学教育阶段就给学生一个以被代理人( 客户) 的利益为价值导向的思维和实战训练。我们也有模拟法庭的训练。但是不算学分。我先前在法学院开的一门课叫“法庭与诉讼”, 给刚入门的法科学生分几次课, 分别请了职场上的法官、律师、检察官、咨询业人士、税理事来给新生们介绍他们的职业状况, 是很有趣的一个窗口。学生提问也很大胆,直接问我请来的法官“你每个月挣多少钱呢, 觉得满意吗”之类的问题。
问: 德国司法考试的通过率大致是怎样的? 每年通过的人数与实际的需求是否大致相适应? 试题的出题标准和难易尺度是如何把握的? 试题考察的内容与大学课堂上所传授的知识有着怎样的联系与区别?
答: 司法考试可以考两次。第一次考不过, 还有第二次但也是最后一次机会。但是还有一个相对轻松的方案,如果在法科学习的第7个学期以前就报名参加考试, 这一次考试成绩是不计算在内的。换言之, 考过了, 算你的,你愿意的话以后还可以利用那两次机会把分数再提高; 如果考不过, 你还有那两次法定的机会可以晚些时候再试。这也是激励法科学生尽早毕业的一个方案。
司法考试的考察方法和成绩计算是这样: 按照全德新的法学学制规定,法科学生在拿到所有的小学分和大学分(Kleiner Schein und Grosser Schein)之后进入专业重点学习阶段( Schwerpunktstudium)。一共有六个重点专业可供学生选择, 全德统一。这个阶段的考察方法由六个小课论文( Seminararbeit)和一个大论文( 8个星期之内完成, 占重点科目成绩的40%, 相当于司法考试总成绩的12%) 组成。七个考试的成绩一共占到司法考试总成绩的30%。而司法考试的笔试和口试则占剩下的70%。至于最后那70%考试的命题和组考, 都是司法部下辖的司法考试司的事情。口试的主考官要么是教育部官员, 要么是法官, 原则上没有法学教授的参与。这个70%, 法学教授们就没办法定夺了。
第一次司法考试的不合格率可能是20%～25%, 而二次也差不多。每年的毕业生, 通过司法考试的人, 基本上都可以找到工作。但是成绩优劣会很大程度上影响你找的工作好坏。
问: 在德国的法学教育制度中, “法务实习”是一个十分重要的环节。这项制度长期以来是否有着良好的实效?制度运行中的问题主要集中在哪些方面?
答: 第一次和第二次司法考试之间是法定法务实习, 你们知道, 有四个站点: 行政官署、基层法院、律师事务所( 可以做两个) , 一共两年。制度设计的思路是这样: 第一次司法考试之前主要是大学阶段的理论学习, 是集中的; 理论学习合格者才开始法务实践的训练,也是集中的。但我认为, 对这两者的严格区分和时间分配太过于刚性。理论应该尽可能多地与实践相互作用和补充。
问: 德国大学的法学研究人才即未来的法学教授是如何培养的?其与一般法律实践人才的培养有何联系与不同?
答: 法学教授这个职业, 相比于律师和法官而言, 是法学行当里相当特殊、人数也相当少的一类。他们的工作首先是教书育人, 他们要培养律师、法官和其他法务工作人员, 责任重大。但相比于东亚的法学教授来说, 德国的教授好像并没有受到那么高的礼遇。但是成为法学教授的从业之路却充满艰辛。博士论文首先要很出色。在德语里, 优秀的博士论文被称为一个学术新秀的莺啼初试( Erster Ruf) 。之后是为期三到五年的教授资格考试(Habilitation) ,也以一篇高质量的论文作为结业, 在德语里被称为梅开二度( Erster Ruf) , 通过者获得教授资格。
你们也知道, 在德国写博士论文是一件相当耗时耗力且风险很高的事情。第一次司法考试成绩优异者才有资格读博, 有很多人最后拖了三五年也完成不了论文, 只能半途而废。另一个问题是,读博的钱从哪里来? 有的人一边工作一边写博士论文, 这就很耗时间, 要拖很久。有的在大学做助教, 也要个三五年。幸运者申请到奖学金的, 稍微好一点。取得教授资格的人, 要拿到教授席位, 又是一次残酷的冒险。费舍尔, 你们认识的, 是我以前的博士生, 很年轻有为, 论文写得也很快, 做编外教员( Privater Dozent) 已经好几年了。他现在已经好几个月都没有一分钱的收入。哪个大学好不容易空出来一个教席, 都会有相当人数的该学科的有教授资格的申请者报名。然后有30%到50%的申请会被考虑, 看你发表文章的质量和数量、在国内外的名气等等标准。最后只有3到5个候选人被邀请到该校试讲。百里挑一— —而且这个分母还都是拿到了教授资格的学术新秀, 有的都已经四十好几了。你算算这个风险。
问: 谁在德国收入最高呢?是法官、律师还是教授?有没有具体数据?
答: 具体情况具体分析吧。一般来说法官收入不如律师高。但也有不成功的律师, 很难说。教授们的收入是偏高的。
问: 我们在德国听到一种说法, 从事法史学研究的教授们, 研究进行到非常深细的程度, 往往已经和法律本身的关系不大。您看呢?
答: ( 笑) 是啊, 有些时候是要问这个问题: 法哲学家为什么不到哲学系去任教呢?法史学家为什么不干脆做史学研究呢?回过头来说, 法史学还是要为法学提供一个历史地审视当下法律的镜子。经常说到的法律的四大解释方法中就有“历史的解释”这一条。落脚点最后还是要在现世的法。
问: 您在学术和教学方面都取得了令人赞叹的成就, 您曾经在十多个国家的大学法学院中讲学, 其中包括日本、韩国等东亚国家。您对这几个国家的法学教育有何印象和评价?
答: 上面已经零星说了一些。对于日韩的法科学生, 我想他们有着“最勤奋的学生”的美誉。他们的毅力和忍受力, 欧洲人是望尘莫及的。但是法学学习是要讲究方法的。如果说每天听课10到12个小时, 学生没有自己咀嚼和消化的时间, 那是适得其反的一种过分要求(Ueberforderung) 。我在日韩任教的时候, 令人印象深刻的是, 他们的法科学生经常熬夜学习。但当他们坐到课堂里, 却显得那么疲惫。我认为,每天的课时不要超过4个, 一个星期的课时不要超过20个。至少要保证和课时等量的时间, 课前课后去消化吸收, 去自学。对于学习内容, 关键是要不断问自己: 这个法律部门最基础的要点是什么。要学会给自己一个从下而上、从粗到细的系统理解。
另外, 有趣的是, 在日本韩国的法学院形成了一个自上而下学术阶级社会。尤其在日本, 老教授们备受尊敬, 高高在上, 不容置疑。年轻人毕恭毕敬, 态度简直是虔诚。我在日本对这一点可不太习惯。因为学生好像都怕你, 不敢置疑你研究的理论, 不敢怀疑, 不敢独立反思, 也就没有真正放开来讲话的一个讨论平台。这一点, 对于法学院的学术自由并没有好处。
本访谈得到北京大学贺卫方教授与西北政法大学王健教授的指导和帮助, 特此致谢。
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