一、案情回放：
马某，贵州省某县公安局长，从警30年从未间断，历任刑警队长、副局长、政委、局长等职。2007年7月，因涉嫌受贿，被当地检察机关拘留。检察机关在搜查其住宅时，在一花台下发现埋有各式手枪子弹270发。经查，其中35发是马某从公安局合法领取的，另235发是马某在任职期间以进行训练为名，从当地武警支队获得，或在公安工作中留存所得。
2008年1月，检察机关以“非法持有弹药罪”提起公诉。2008年3月，人民法院一审判决马某构成“非法持有弹药罪”，判处有期徒刑3年。马某不服，提出上诉，目前二审正在审理中（至今尚未开庭）。
据马某交代，子弹的具体来源是：1991年至1996年期间，为完成训练任务，他通过当地武警支队支援公安局一批子弹，剩余子弹就存留在马某在公安局的宿舍里。另外，由于日常配发子弹不足，当地民警留存子弹的现象较为普遍。马某在搬家时，其妻将散存的子弹收集起来，为防止小孩子拿出去玩耍出事，就收拢埋在花台之下，之后她也忘了，没有告诉马某，直至检察机关搜查时才发现。
二、争论焦点
（一）马某具备公务用枪弹资格，其截留弹药行为是否构成“非法持有弹药罪”？
我国1997年《刑法》第128条第1款规定:“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
2001年5月16日起施行《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款规定：“刑法第128条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。”
据此，马某及其辩护人均认为：马某一直在公安局任职，长期分管刑侦、治安、看守等工作，一直具备公务用枪弹资格，从警三十年从未间断。检察机关从当地公安机关调取的证明也证实：“马某具有配枪配弹资格，配弹数量无上限”。因而，马某不属于“不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员”，其行为属违纪，而并不构成“非法持有弹药罪”。
另据我国《枪支弹药管理法》规定，马某持有弹药并不违法。该法第45条规定，“公安机关工作人员有下列行为之一的，依法追究刑事责任；未构成犯罪的，依法给予行政处分：（一）向本法第五条、第六条规定以外的单位和个人配备、配置枪支的；（二）违法发给枪支管理证件的；（三）将没收的枪支据为己有的；（四）不履行枪支管理职责，造成后果的。”而马某私自截留弹药行为，并不符合上述任一种情形。
（二）马某的行为是否属于“严重严重”？
一审判决认定马某非法持有的军用子弹超过50发，属“情节严重”。其法律依据是最高人民法院《关于非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的……”据此，如果“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹”在50发以上，即属“情节严重”。
但问题是，上述《解释》第2条所规定的“情节严重”之情形，是针对刑法第125条所规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”。而一审判决认定马某的罪名则是刑法第128条规定的“非法持有弹药罪”，如此张冠李戴，可谓“牛唇不对马嘴”！因此，一审判决适用法律也明显不当。
三、笔者意见
根据最高人民法院的《解释》，《刑法》第128条第1款所规定的“非法持有枪支、弹药罪”，其犯罪主体应为“不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员”，而马某一直在公安机关任职、具备配用枪弹资格，其截留弹药的行为应属违纪，而不构成“非法持有弹药罪”。
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