在法治现代化过程中，作为法官这样一个群体，对社会的作用与影响无疑是重大的。法官、现代性、法理认同是一个富有理论内涵的论题，厘清这一论题能够对现代化中法官的定位有一个清醒的认识。笔者认为，建构一个具有中国特色的现代化法律体系，并不是以完成几部立法来计算的，而是在对社会现状综合评估后而得出的结果。而在这其中，法官将起到一个将法律文字演化为现世生活语法的作用。
一、当代中国的法官制度始终缺乏本土资源支撑
法官，又称为裁判官、审判官。但由于各国的司法制度各不相同，即使在西方，人们对法官含义的理解也不尽一样。在法官的产生上，大陆法系国家和英美法系国家法官之间的最大不同是:大陆法系国家的法官人选是由考试录取、司法部长任命;而英美法系国家的法官是从律师中选拔，由大法官任命。在美国，法官不仅都受过严格的法学教育和训练，而且有丰富的司法实践经验。初审法院的法官大都从优秀的律师中产生，上级法院的法官也要从下级法院的优秀法官中选拔，从而保证了法官队伍的高度专业性。英美国家法官的任命一般须经立法部门批准，有的则由民选，在任职期间，法官有很大的权威和独立性，不能被任意撤换，只有在有严重的恶劣行为时才能受到纪律处分。
从汉语的语意来看，“法官”一词是由“法”和“官”两个词构成的，亦指司法之官。按法系的划分，中国基本上是属于大陆法系的国家。但由于政治的原因，20世纪80年代之前的中国司法制度完全是另成一体。为与西方的法律体制相区别，当时我国执掌司法的人员是称为“审判员”的。由于法院被认为是国家专政机器的一部分，司法机关的任务主要是打击犯罪，保护人民大众的利益是次要的。由于政治体制的原因，那时的审判员是由政治团体任命与批准的，如果以韦伯对职业的划分为参照，那时的法官并不能被看作为是一种职业，其专业性特点几乎完全被忽略。良好的出身背景、但却没有系统学习过法律知识的人充当法官的现象在基层法院比较普遍，有些基层法院甚至没有一个正规法律院校的本科毕业生。今天，随着我国司法改革步伐的加快，法官队伍的专业化和职业化建设正在得到加强，过去那种法官非职业化的现象正在改变。目前，我国任何级别的法官产生都必须经过国家统一的司法考试这一关。如果一定要进行比较的话，我国今天法官的产生是与大陆法系国家中法官人选由考试录取相契合的。
从制度文化的视角看，一国司法制度的设立，一般都与该国法制的历史文化相关。然而，当代中国由于历史的原因，其制度建设是在彻底废除历史上旧制度的基础上创建的;而其制度建设的主要制度参照的是其他国家(苏联)的司法制度，也就是说它始终缺乏的是本土性资源。长期以来，我们的司法改革讨论较多的仍然是向谁学、怎么学的问题，其最终的落脚点还是在“学”字上。所以，现代化的司法制度建构对今天中国的法治建设来说是非常重要的，它至少可以为我们的后者解决一个司法改革中法理认同的基本问题。
二、现代社会只有法官能担社会与民众的双重责任
不可否认，随着现代法治的不断发展与完善，司法审判过程越来越专业化、审判内容越来越新颖化，这大大刺激和加强了我国司法改革的步伐。全球范围的司法现代化亦为我国现代司法制度的创造、为现代法官理性化过程的产生提供了非常广阔的条件和空间。
法官现代化主要体现在法官的理性化过程中，其根本的要求是将法官理性的、推理的、逻辑的法治意识与其它的社会活动区分开来。于是，有人便论证说，在理性社会中，法官只能按照既定的规则办事，法官个人并不能凭其主观为所欲为。但这种理性化要求又与英美法中法官的传统要求不一致，在美国，宪法赋予法院有废除议会法案和州立法的权力，因而，美国法官在遇到这种情景时进行道德解读是不可避免的。可见，在当代西方社会中，法官的理性化程度是不一样的，其最大的不同在于英美法中法官具有大陆法中法官所不具有的自由和独立司法裁量权。
在现代化的多元社会中，社会迫切需要有人担当起原来由一个政党担当的社会核心价值的创造者、维护者的角色。由于法官不是寻常意义的专业人士，现代法官的特征不仅在于他的法律知识专业化水准，而且还在于其权威性。在他们的审判活动中，显示出的是一种对社会核心价值的显著关心，他们是寻求提供法律标准和维护有一般象征意义的人，认为自己是公正、正义和真理的看护人，是常常在市场与权力场所遭到忽视的道德标准的谨慎的保护人。因为，没有别的什么社会群体，有那么强的社会政治权威;没有别的什么人，像法官那样受到社会与大众那么密切的关注。所以，只有法官可以担负起这样的双重责任。
在已经完成现代化的西方社会中，法官在一个完全独立的法律权威语境中，他们安逸的经济生活有较充足的保障，稳固的政治生活不需要依靠任何党派，因为他们觉得一个法官拥有的政治与道德的信念不可避免地会影响他的司法判决。法官颁布司法判决不是机械地为统治阶级说话，相反，他们可以有体现自身价值观的声音，这种声音有时甚至有历史决定性的意义。
中国法官，不管我们怎样定义，他们毕竟是当代中国社会的法官，不管其主观的自我认同怎样，他们的客观行为不能不受种种当代制度条件的制约。然而，由于中国法官缺乏一个本土资源的支撑，当他们受到现代西方法文化的冲击时，自身便会出现自我法理认同ME乏。在实践中，往往会更愿意把自己看成现代西方意义上的法官，而不是中国传统意义上的法官(如:虽然他们知道自己是坐在中国的法庭上，但却喜欢穿戴上西式法袍、挥舞西式法锤)。但是，中国现代司法的特殊条件，又使得他们并不完全符合上述理想化的法官定义。例如，江苏省无锡市委第十届八次会议审议决定，从2005年起在全市试行党政干部职务任期制，其中包括市中级法院、(县)区法院院长与其他行政干部一样任期不得超过两届。①可见，在当代中国，国家对法官的遴选是与一般行政干部一样的。这种制度的缺憾，更鲜明地表明了法治现代化与中国法官之间的内在紧张关系。
当我们把法官放在现代性的历史语境和社会条件下来考察，就会发现剔除了法官的自我理想化的话语，就可以揭示法官与现代社会的共生关系。如前所述，法治现代化对法官来说，首先，要求其用理性的方式审理案件，法官行为的理性化前提是将社会关系看成一个人为的有序的整体，一切事物的发展与变化都在法律的规制范围内，而这些规范是由法官所认识和掌握的。即使出现人为规范、控制之外的情事，法官也会以‘法无明文规定不为罪(刑事方面)”，或“法无规定都可为(民事方面)”等法治理念来处理。其次，由于法律知识产生于人的理性认识，理性认识的主体即是法律的立法者，同时也是社会秩序的维护者。而法治社会中法官比其他社会阶层拥有更多的机会和权利来获得法律(客观)知识，所以他们被公众赋予了从事公共司法裁判的合法权力。‘他们的知识，与社会秩序的维护和完善有着直接的和决定性的关系。—他们被赋予了对社会各界所持有的信念之有效性进行判断的权利和责任。’②于是，社会在赋予法官公共审判权的同时，还把与社会息息相关，并具有惟一正确性的社会道德权威赋予了他们，法官只有作为理性的代言人，才能被赋予这种正确性和权威性。因此，法官不仅应该是法律知识的生产者和制定者，而且还应该是正义的维护者。而当代中国法官产生的场境与西方的法官有很大的不同。如果说西方的法官可以他们的自主性或理性来安排和改造法界的话。那么，当今中国的法官似乎只能根据现代化的法理知识来改变中国的法治社会。当前的学界对按照西方现代司法的样式改造中国的司法体制，几乎已成共识。但中国的法官很少有人在法理认同上觉得，自己还应该是当代中国法律知识和法律价值创造者，而不仅仅是西方法学或历史法学的追随者。中国法官法理认同的缺乏说明，他们仍然缺乏足够的自我意识，这种自我意识必须而且只能从他们的自我认同开始。
三、当代中国最迫切地是要找到一个现代司法之为中国的内在理由
认同(identity)问题是人文社会科学诸多学科领域普遍关心的重要问题之一，因此形成的认同理论也日益成熟。法理认同是一个反思性的自我意识概念，是对某国或地区法理区别于其他国家或地区法理的认可，其中蕴涵有非常丰富的法的实践理性。笔者认为，法理认同是人们对法律文化的倾向性共识与认可，其包含有微观与宏观两个层面。在微观层面上，法理认同是当前我国法治改革的动力源泉，它可以坚定公民对法治发展的方向，又可以从制度与人的关系中，派生出法治的根本意义;而在宏观的层面，法理认同是一个更深人的社会意义的代码，它将法治与最一般层面的社会发展联系起来。法理认同是一
国制度存立、理念建构、法治形成的理论资源。社会对法理的共识与认可是其自身社会认知的升华，并形成支配其行为的法律思维与价值取向。由于不同的国度归属于不同的法律体系，因而人们的法理认同也因法律体系的不同而各异。
检讨我国当今的司法改革，更多的人认为，司法现代化是与西方化联系在一起的，就是将中国的法官制度构建成为西方国家那样。此时，作为法理认同应该就很简单了，即认同西方的法律文化与价值。当人们在遇到问题时，首先是将其与西方的法制相比较。如在论及中国的法官问题时，人们便可以西方为例提出，法官在西方司法领域通常被认为是法律精英阶层专控的领域。于是，就有人提出了法官精英阶层的概念，来论证我国法官精英化问题。可是，他们很快就发现，由考试录取的中国法官制度和以选拔产生的英美法系国家法官之间根本没有可比性。这种无可比性实际也是大陆法系国家和英美法系国家法官之间的最大不同点。对此，有人对不经批判就接受西方现代化方案以及隐于其间的知识这一点深感困惑，认为“这个问题所涉及到的并不是‘是什么’的问题，而是‘为什么’和‘如何’的问题:一是中国社会科学在发展的过程中为什么亦步亦趋地步西方社会科学的后尘— 而西方社会科学的主流则是以文明对传统、西方对非西方等为人们不加追究的先验性或前提性假设为基础的;二是中国社会科学究竟是如何形成这种品格的”。③
从现代性的视角来说，在一国现代化制度构建中，缺乏法理认同其实是最可怕的。在现代化语境下的中国司法改革最迫切的问题是找到一个现代司法之为中国的内在理由，即找到区别于他国而自立于法界的中国特色— 也就是当代中国的法理认同。对于法治的中国特色，长久以来人们议论纷纷、褒贬各异。而笔者认为，所谓特色应该就是中国法治异于他国法治的特性。回顾法的历史，虽然，历史可以给我们提供法律认同的基础，但它并不能为我们建立起新的法理认同。因为一个转型中的现代国家，其法理认同至少包括法治理想、法的理性、妹的价值和司法品格。从人们对知识的接受方式来看，无非是古今中外。对于“各种由西方学者依其视角而产生的所谓现代化思考，一侯在认知层面上为中国学人作为思想框架接受下来，就势必依其自身的逻辑开始发生作用”④;同样，历史上的某些法律传统理念、价值，当它被人们重新认识，并赋予了现代人的价值标准后，实际上它已经体现出现代价值了。然而，当我们依凭西方的法学知识而不是中国自己的知识框架时，“这样妾身未明的传统文化，如何能令人信服地成为现代中国的文化认同之所在”?⑤中国法理认同关系到现代中国要建立什么样的司法制度，需要什么样的法官问题。
其实，法理认同根本上是一个创造的过程，而不是一个简单的法律移植问题，但人们往往不是这样认为的。当前，在我国法学界中更多体现的是一种法理多元主义论，他们认为，任何形式的法理都有价值，都值得尊重。这种多元主义观点其实反映的是中国法学界在形成自我法理认同过程中所经历的迷惑。从理论上说，我们可以人为地尊重某个法系或宏扬传统中国法律，但在当代中国司法改革实践中，这些东西的确无法起到法理认同的作用。
当然，也有论者认为，当代中国法学从根本上说就不存在法理认同的问题，只要中国法学能融人世界主流法治文明，也就是西方法治文明，中国的法治现代化就算是成功了。而当前我们的主要问题是融人还是不能融人的问题。毋庸讳言，迈向法治现代化是我们时代的一个普遍化和趋同化的倾向，全球化只不过是这种趋势的一个必然结果。因此，对这些人来说，根本不存在法理认同的问题，他们惟一认同的是法治现代化。
虽然，法治现代化作为一个不可避免的世界潮流成了我们这一代法律人的集体认同。但它绝不可能成为我们民族的认同。从表面上看，法治现代化似乎可以算是我们国家的一个整体目标，但深一层想，它能成为一个民族或国家的整体目标吗?如果是，那么已经实现法治现代化的西方国家岂非没有了自己的整体目标?如果他们没有了自己的整体目标，遗下的可能就是改变他人的目标。西方发达国家将他的文化、方式输人到其他国家，按照他们的方式为他人创造出一个法制世界，建立符合他们的社会政治制度、社会法律建构和人们的行为方式。这难道就是法治后现代化的目标吗?所以，法治现代化显然也根本不能成为价值体系。法治现代化最明显的一个缺陷就是它根本无法解决价值问题，反而会使一切价值在物的价值面前相对化。西方法制的价值危机随着现代化的发展而日益凸现正证明了这一点。因此，法治现代化认同根本不是，也不能成为我们民族和国家的法理认同。
显然，只要还没有存在一个统一的全球共同法，现代化过程必然会在全世界引起认同危机和认同追求。法治现代化的过程不仅不能消除法理认同问题，反而会使认同问题更加突出，这就是为什么一个具有中国特色的话语在这个愈益全球化的世界上看来仍然会保持其重要性的原因。然而，什么是一国法治的特色?是特定的法律传统、特定的法律制度、特定的法治理念?还是一种特定的对里对外的法治态度?至少到目前为止，还没有一个令人满意的答案。这主要是因为，我们并没有在建立现代法治社会的同时，建立起稳固的现代法治认同，而没有这样的法治认同，法治国家也不会是稳固的。
注释：
① 《无锡领导任职不得超两届》，载《中国青年报》2004年12月2日。
② 【波兰】齐格蒙·鲍曼:《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第5,6页，第27页。
③④【美】罗斯科·庞德:《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第6页，第8页。
⑤ 张汝伦:《良知与理论》，广西师范大学出版社2003年版，第81页。
作者简介:王申(1957-)，男，汉族，浙江东阳人，华东政法学院《法学》月刊社副研究员。
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