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别除权研究
王欣新 中国人民大学法学院
一、别除权概述
（一）别除权的概念与特征
别除权，是指债权人因其债权设有物权担保，而就破产人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。《破产法》第32条就此规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。别除权的名称，乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。
别除权在破产程序中的优先受偿权，源于债的担保物权。债的担保，分为广义上的担保与狭义上的担保。债务人为履行债务，使债权人的权利得以实现，就必须要有一定的财产作为履行债务的保证。所以，债务人所拥有的全部财产，便属于对债广义上的担保，也称一般担保。凡是以债务人之名义所负债务的债权人，均有权利从其全部财产中获得清偿。然而，这种一般性的财产担保，对于所有债权人均给予同等的清偿权利，无论其债权成立先后，给付种类如何，个别债权人不能优先于其他人受偿。而且，由于已有的债权对于在债务人财产上再新设立其他债权并无排他性效力，理论上讲，债务人可以无限制地设立债务，乃至大大超过其财产的实际清偿能力。这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时难以获得充分保障，可能出现因债务人无力清偿债务，致使债权人受损的情况。此外，此类债务须依赖于债务人的履行行为方可实现，债权人在债务人不履行时不通过司法程序无法自行实现其权利，故这种债权也称为对人权。因此，债权人为确保其债权实现，通常须采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。
根据我国《民法通则》、《担保法》等法律规定，狭义上的债的担保，主要分为人的担保与物的担保两类。所谓人的担保，立法上称之为保证，是由债务人以外的第三人即保证人保证债务人履行债务的担保方式，即保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。由于它是以债务人和保证人双方的全部财产作为债务的履行保证，扩大了清偿财产的范围，对债权人来说，权利实现更有保障。但因保证的担保作用仍取决于保证人的一般财产状况，仍依存于人的因素，有保证担保的债权人对保证人的其他债权人并无优先受偿权利。如保证人也丧失清偿能力，债权人的利益仍不免受到损失，所以在担保的效力上便可能不及物的担保。物的担保是指为保证债务履行，在债务人或第三人的特定财物上为债权人设定的物权担保。由于物权是权利人对特定物直接支配的权利，具有排他性，设定物权担保之债权人便就担保物较其他债权人享有优先受偿的权利，不受债务人一般财产状况影响。即便债务人丧失清偿能力，陷于破产境地，只要担保物尚存，价值超过债额，债权人仍可保障自己的权利完全得到实现。这种优先受偿的权利，在破产程序中被称为别除权。所以，在破产程序中，别除权对债权人来说，便具有十分重要的意义。
别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：
1．别除权是对破产人之财产行使的权利。这与取回权是针对破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物的价款受偿时，如有超过债务的余额，应返还破产管理人，用于对全体破产债权人清偿。在破产人以其财产为自己债务提供担保时，如担保物的价款不足以清偿全部债额，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其他财产行使权利。别除权人放弃优先受偿权，可作为破产债权人受偿。但是，当破产人为他人债务提供财产担保时，虽然构成别除权。但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的担保债权不构成别除权。因第三人并未破产，担保财产不属破产人所有，担保债权应依《担保法》之规定实现。
2．别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。这就与破产债权和产生于破产宣告后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上有所区别。有的国家破产法规定，担保财产也属于破产财产，如美国。而根据我国现行《破产法》的规定，破产人已设定担保之财产不属于破产财产（这一规定在理论上有不妥之处）。所以，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用的拨付和破产债权的清偿。原则上，别除权因担保物灭失而消灭。由于有财产担保债权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以，如果担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权利也随之消失，债权人的债权只能作为破产债权受偿。但是，第三人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，债权人对赔偿金额仍享有优先受偿权，这是由担保物权的物上代位性决定的。
3．别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用从破产财产中的随时优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权，是针对特定的担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独、即时受偿，即有可以继续进行个别清偿执行的优先权利。但是，依各国破产法之惯例，在企业重整程序中，别除权的优先权利受到限制。
4．别除权优先受偿的权利范围，包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有担保物保管费用亦应包括在内），但担保合同另有约定的，按照约定。未能从担保财产中获得清偿的别除权，对债务人的其他财产无优先权，只能转化为破产债权继续受偿。须注意的是，有的国家规定，享有别除权之债权在破产宣告后产生的利息也在受偿的范围内。但在清偿顺序上，担保物之变价款首先清偿破产宣告前的利息，其次清偿债务本金，最后清偿破产宣告后产生的利息。
（二）别除权与破产债权的关系
对别除权与破产债权的关系，在理论上有两种观点。一种观点认为，别除权与破产债权是两种不相关的权利。别除权因享有优先受偿权，其清偿与破产程序无关，故不属于破产债权。另一种观点认为，在债务人以外的人以其财产为债权人担保的情况下，别除权不属于破产债权。但在债务人以自己的财产为债权人担保的情况下，别除权也属于破产债权，只不过是一种性质特别的破产债权。因为别除权首先是对债务人设立的债权，而设有物权担保只是一种从属性权利，债权人享有的优先受偿权只是受偿方式上的区别，并没有改变其是对债务人设立的债权的基本性质。只有确认别除权也属于破产债权，才能解释为什么别除权人放弃优先受偿权后，
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