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法律程序的意义（中）
季卫东
四、 程序与现代社会
在西方,在旧的身分共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用. 一个是社会或私法领域里的契约,另一个是国家或公法领域里的程序.(40)
关于契约的作用,人们并不陌生. 霍布斯主张,应该靠树立主权和服从主权的契约去克服万民争斗的自然状态. 卢梭则认为,需要通过契约去再现自然状态中的自由与平等. 这些社会契约理论是现代社会形成的思想基础. 在现实的法律生活中,也出现了梅因所揭示的"从身分到契约"的变化. 债权在现代法律中占有优越的地位,契约自由成为支配整个经济和社会的根本原则. 为什么契约会有如此魔力? 因为契约把自由选择与信守承诺结合在一起,适应了重建社会结构的需要. 契约一方面在日常事务中起到非常实际的作用,另一方面作为一项制度实际上又把一切具体的规范留待未来决定,是非常精巧的操作装置.
程序与契约有异曲同工之妙. 它也是既可以千变万幻,又可以不离其宗. 它使无限的未来可能尽归于一己,从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构、适应能力和可塑性. 程序也可以理解为杜克海姆所说的契约的非契约性基础,它在控制自由的前提下保障了自由,从而使自由从意识形态变成了物质形态. 因而卢曼主张,通过程序获得正统性的认识正是市民革命的政治意义之所在.(41) 当然,这一主张也还可以从另外两个方面去理解,即程序的分化和再结合的过程一方面使利益纠葛升华为权利斗争,另一方面则使国家活动的原理发生了深刻变化,主权的学习机制得到强化.
至今为止,分析法律与社会现代化的关系和作用的论著汗牛充栋,在宪法和私法领域中更不乏经典之作,但是专门研究法律与程序以及现代社会发展的学说却屈指可数,而这方面的经验研究成果则恐怕还是"踏破铁鞋无觅处". 本文只能根据片断的史料、剪接的论述和切身的体验,做一点投石问路的工作,以期有裨于对程序功能的认识.
1. 程序与资本主义市场经济的兴起
欧洲对于古代罗马法的热心研究和继受是文艺复兴的一项极其重要的内容. 当经典诠释家们不仅从和中接受理性的程序体系,而且还特别热衷于从杂律文献(the tractatus)中发掘关于程序的制度资源时,(42) 当古代罗马法程序的理性与中世纪的教会法程序的正统性被结合在一起,成为西欧现代程序法的雏形时,人们并没有意识到程序会对资本主义的自由选择具有如此重大的意义.
商业的扩张要求民商法来调节由此产生的人与物、人与人之间的关系和纠纷. 除了古代罗马法的再发现之外,商业习惯法的复兴也起了关键的作用. 习惯法变成实在法的过程中有两个因素起了决定性的作用:一个是契约,另一个是法律家、尤其是律师的法庭活动.(43) 起初,商人们仅仅在封建法体系中寻找保护自身利益的法律武器. 这种努力的效果是有限的. 于是,资本家们以自治城市为堡垒,建立了适合自己需要的法院. 不过,这种法院只管辖一定种类的案件,并且通过上诉制度与王室法院、领主法院及地方法院互相沟通.(44) 调解和仲裁等非诉讼方式也被广泛利用.(45) 因而,怎样才能更好地实现权利、保护利益,就成为一个关于解决纠纷的方式、管辖权、准据法的选择的问题了. 这种选择活动使程序问题变得更加重要、也更加复杂. 商法和程序法的复杂化要求受过专业训练的律师. 反过来,律师又使法律问题变得更加程序化,程序法变得更加有技术上的复杂性.(46)
例如德国,十五世纪以前商业法院似乎只适用口头审理程序,没有案卷记录. 在法兰克福,商业程序起源于只有特别的简易程式的仲裁,然而不久就有整本的先例汇编供审理实践作为依据. 早在1508年,纽伦堡的商业法官已经得到帝国官方的认可,而随着罗马法继受的加速,商人和学识法律家(jurists)所组成的混合法院(mixed courts)逐渐占主导地位(已知莱比锡于1682年以前已经完成了这种变化).(47) 这些学识法律家使得在大学里形成的共同法程序科学(commom law procedural science)与司法实践结合起来,其结果是学识法"(Juristenrecht)"的诞生及其在整个德国确立了权威的地位.(48) 这种共同法程序是一个非常复杂而精致的体系.(49)
英国保存着自十三世纪以来的地方商业审判案件的书面记录,因而对它的司法实践进行研究更加饶有兴味. 在英国,因为并不存在适用于城市商业法院的实体规范,而商人们又希望得到不同于领主和农民的法律观念的结果,所以,商法在很大程度上被认为一种迅速而简易的特别程序和关于证据的特别规则.(50) 资本家反对封建制的斗争也主要表现为十五世纪和十六世纪中断断续续的程序改革.(51) 十七世纪和十八世纪,正是在程序的革新、再确认和保护的过程之中,资本主义的私法也发展起来了. 这一时期资本家、普通法(common law)律师以及议会在私法领域中所采用的斗争技巧,不过是程序改革中的故伎重演而已.(52)
法国激进的资本主义革命是以非法化为特征的. 旧的法律制度被彻底破坏;大学的法学院及审判机构都被废止;一切纠纷都由调解解决;1790年代公布的几项所谓"过渡法(droit intermediaire)"仅规定了抽象的原理和原则,而且也没有持续的效力.(53) 革命后的第十五个年头,著名的拿破仑民法典问世,法律家们完全受该法典及其他立法的约束,没有表现出任何明显的作为,1806年公布的民事诉讼法典也没有受到类似民法典那样的重视. 但是不应忽视,作为现代化的前奏的法制统一化运动,是以巴黎和十二个省的议会导入罗马教会法的程序制度为标志的.(54) 在民法典未公布之前,司法制度已经进行了一系列改革.(55) 到十九世纪末期,司法决定过程开始受到关注,法官集团甚至发展到将自由法学的观念付诸实行的程度.(56)
美国在独立战争之后对于法制改革问题曾经发生过长期争论. 是用一个大陆法体系来取代英国的普通法呢,还是根据自然法的原则另起炉灶搞一套新规范呢? 众说纷纭、不一而足. 但是有一点共识,即职业法律家是必要的,况且商业合同、运货单据和有价证券的处理也不可能离开他们. 而当时的法律家只能应用普通法. 因此,维持和改善普通法体系就成为一种难以抗拒的决定.(57) 对于英国普通法不能适合社会发展需要的部分,由法官来发挥修改功能,其结果加强了法律的工具性和政策性. 卢埃林把这种通过审判程序修改法律的方式称为普通法的"大尺度(the Grand Style)",并认为"大尺度"与庞德所说的美国法的"形式性时代(the Formative Eva)相对应.(58) 而庞德也曾经指出过,这一时代个人主义的盛行带来了"程序肥大化(hypertrophy of procedure)"的现象.(59) 仔细咀嚼卢埃林与庞德的话,就会发
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