问题的提出：
"借新还旧"是指同一借款人在未清偿银行前一笔到期贷款的情况下，又与该银行签订借款合同用新贷款偿还其前一笔旧贷款的行为，又称"以贷还贷"。由于目前法律、法规对"借新还旧"的法律效力问题缺乏规定，而中国人民银行的态度又不甚明朗，以至司法实践中对"借新还旧"的认定各不相同。但是在银行的借贷活动中，借新还旧又是普遍存在的现象，此种情况下如何正确对待"借新还旧"，成为迫待解决的问题。本文拟就"借新还旧"的法律效力以及在该过程中银行应注意的问题作一简单的探讨。
相关案情：
１９９５年４月甲银行与乙企业达成借贷合同。合同约定甲自９５年６月起向乙提供八千万元的贷款，为期三年。乙以价值一千万元的生产设备做抵押，并进行了抵押物登记。98年６月贷款到期，乙不能偿还贷款，甲与乙多次磋商后，于９８年１０月达成新的贷款合同用以偿还前一笔贷款。而该合同并未写明此贷款的目的是用来清偿前一笔贷款，同时丙为该贷款合同做了担保。乙经过整顿改革仍不能摆脱亏损的局面，甲银行要求丙承担保证责任。丙以受到欺诈，不知该贷款目的是用来借新还旧为由提出异议，认为该担保合同无效。
法理研究：
一、 有关借新还旧效力的几种意见
本案争论的焦点在于"借新还旧"合同及其担保合同的法律效力问题。对此，司法界和理论界意见各不相同，大体有以下几种观点：
一种意见认为借新还旧的主合同有效，在此前提下，担保合同是否有效的问题取决于担保人是否明知该贷款用于借新还旧；另有一种意见认为借新还旧主合同无效，在此前提下，对担保合同效力的判断又分为以下几种观点：第一种观点认为主合同无效从合同也应无效，担保人不应承担担保责任；第二种观点认为，无论担保合同是否有效，只要担保人不知道贷款的真实用途就可以以主合同当事人恶意串通欺骗担保人为由进行抗辩。
根据以上意见对本案有如下的观点：
一种观点认为主合同即甲与乙借新还旧的合同有效，至于担保合同，因为作为担保人的丙对贷款的用途并不知晓所以无效；第二种观点认为甲与乙借新还旧的合同无效，而担保合同作为从合同因此也无效，所以丙不承担担保责任；第三种观点赞同借新还旧合同无效，但是认为丙作为担保人之所以不承担担保责任的原因并非是担保合同无效，而是基于对甲与乙的抗辨。
二、 有关"借新还旧"效力的法律规定之批判。
"借新还旧"又称"转贷"或"以贷还贷"，是指同一借款人在未清偿银行前一笔到期贷款的情况下，又与该银行签订借款合同用新贷款偿还其前一笔旧贷款的行为。
有关"借新还旧"效力的法律规定主要见于《商业银行法》及《贷款通则》。《贷款通则》第17条规定"借款人申请贷款应具备以下条件：一、有按期还本付息的能力；二、原应付贷款利息和到期贷款已清偿"。《商业银行法》第7条第一款规定"商业银行开展信贷业务，应该严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。"根据上述的两项规定，既然借款人不能偿还到期贷款，银行就不应再向其发放贷款；借款合同双方明知借款用途是以贷还贷，却虚构另一借款用途，因此主合同无效。这也是两种观点的主要依据。
笔者认为，从法理上来说，上述的两项规定显然是不合理的。理由如下：
首先，根据我国的《商业银行法》第2条的规定，商业银行是依法设立的吸收公众存款，发放贷款，办理结算等业务的企业法人。作为企业法人，商业银行"实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束"，并"以其全部法人财产独立承担民事责任"。作为一个以追求经济效益为第一目标的企业法人，审查贷款对象的通货能力，并据此决定是否放贷，这是商业银行的正常经营活动的一部分，法律对这一完全属于市场主体"私事"的行为进行规制是没有道理的。
其次，作为独立的市场主体，商业银行与借款人签订贷款合同应当首先遵循《中华人民共和国合同法》，而根据该法第77条的规定，"当事人协商一致的，可以变更合同"。"借新还旧"合同实质上是对旧合同中借款期限与利息计算方法的变更，即延长原借款合同的期限并重新计算利息。依据《合同法》这种变更是合法有效的。
最后，《商业银行法》与《贷款通则》之所以作出上述的规定，主要是基于我国的商业银行主要是国有独资银行。而且脱胎于原来的专业银行的考虑。由于长期以来，中国的银行实行的并非企业化运作，银行防范风险的能力非常弱，对国有独资银行来说更是如此,基于此,法律对商业银行的日常经营活动作出上述的干预,应该说对于提高银行资产的质量,防止国有资产的流失是有一定效果的,但笔者认为,这只能是市场转轨过程中的权宜之计,要从根本上解决上述问题,需要体制上的根本变革,如银行的股份制改造,银行内部责任制度的完善等。随着银行市场化的深入发展，《商业银行法》与《货款通则》的上述两项规定越来越不合适宜，必将被废止。因此我们赞同主合同有效的观点，只有主合同有效，才符合市场经济的自由主体对法律的需要。
三、"借新还旧"的功能分析
从以上的分析我们认为，虽然借新还旧在目前还找不到法律依据，对借新还旧的分析便不能仅仅停留在制度规则的分析上，相反应该探求其产生的根据，从其存在的意义上进行判断，毕竟法律来源于生活。
事实上借新还旧可以起到以下良好的作用:
对企业而言，企业在借新还旧之前因为拖欠贷款时间过长、数额较大，尤其本金、利息和罚息越滚越大，使企业难已有喘息的机会。背负着如此沉重的包袱，企业脱困谈何容易，借新还旧则可以使企业不致面临一次性偿还本息的窘境，而使已到期的一笔旧债变成尚未到期的新债。新债并不要求企业即刻清偿，企业只须按照约定定期偿付。这样以来，企业可以轻装上阵，进一步改善经营管理，从而积累资金与竞争实力，早日脱困。
对银行而言，只有企业走出低谷才有能力偿还贷款的本息，银行资金才不会损失。另外，银行自身在借新还旧之前对于这些拖欠贷款的企业百般无奈之余，却又不得不关注其运营，为防止企业转移资产脱逃债务，投入大量人力物力。从而不能将有限的精力投入创新贷款的发放过程中，于是审查不严等现象接踵而至。借新还旧后，银行只需对借新还旧的对象加强审查，要求其进一步提供担保，就会取得较好的效果。再次，当企业拖欠贷款逾期过长时，银行按现行规定不得不将贷款划入不良贷款，进而要提取一定比例的准备金，因此银行坏帐呈增加趋势，不利于经营运作。借新还旧却可以使逾期贷款转换成未到期贷款，从而避免了被划入不良贷款，对于稳定银行信用有一定好处。
通过以上分析，我们可以得出结论借新还旧是特殊背景下的产物，它虽然存在着不足，但还是对经济发展起着积极的作用，因此有它存的基础。在这种背景下我们所要做的应该是为其提供法律的轨道使其步入良性的运作，而不应以现有的法规没有规定进行束缚。
综合以上的分析，就本案而言甲与乙签订的借新还旧合同无论从法律还是现实生活的角度考虑都应该肯定其效力，而不应该拘泥于条文的规定。
四、"借新还旧"的担保合同的效力分析
在借新还旧主合同有效的前提下，本案的问题是担保合同的效力如何确定。结合前面提到的几种观点，我们认为对担保合同的效力应区分两种情况处理：1、如果担保人丙明知或应知该贷款的用途，应承担担保责任，因为，在这种情况下，丙的意思表示真实，其签订的担保合同符合合同有效的法律要件，因此，担保人丙应承担担保责任。2、如果担保人丙不知并且不应知道该贷款的真实用途，则该担保合同是可撤销的。因为根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定，"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。"在这种情况下，如果担保人在撤销权的有效期内行使了撤销权，则担保合同自始不知该借款合同的用途，因此不应承担担保责任。司法实践中，法院在认定担保人的责任时，往往通过确认前后借款合同的担保人是否为同一人来判断担保人是否明知担保的用途。本案中丙作为担保人并不知该笔贷款的真实用途，且假如知道的话将不会为此笔贷款作担保，因此可以主张撤销担保合同。
编者按：
借新还旧作为特殊背景下的产物，有它存在的必要，对借新还旧持怀疑态度可以发现其中的问题，找到它的弊端。然而编者认为，全面客观的评价新鲜事物积极对它进行定位，更有利于经济的发展。借新还旧一定程序上缓解了企业的压力，减少了银行的不良贷款，在经济活动中发挥了积极的作用。我们需要做的是为借新还旧找寻法律依据，促进其积极作用的发挥，并防止其弊端的滋生。
（感谢网友jaffrey惠赠本文）
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