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引 言
虽然在破产法的历史发展中，曾经历过从"商人破产主义"到"一般破产主义"的发展过程，并且在破产立法史中有过一般破产主义、商人破产主义和折衷破产主义之争， 然而，伴随着商品经济的繁荣和社会分工的日趋精细，在人人皆商的当今社会，上述争论已没有太多实际意义。"今天世界上绝大多数国家的破产法采用'一般破产主义'原则，即无论是自然人还是法人，无论是商事经营者还是单纯的消费者，均可以适用破产程序宣告破产。" 虽然我国学术界对于自然人破产立法问题已经初步达成了共识， 《中华人民共和国企业破产与重整法（草案）》（2001年1月）也已经将破产的主体扩大到合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、依法设立的其他盈利性经济组织。然而自由财产制度作为自然人破产中的疑难问题，至今没有得到充分而有必要的研究 。
当今的自然人破产制度不仅保护债权人的利益而且保护债务人的利益，对债务人进行保护的基础或者说促使债务人积极提出破产申请的原动力就是免责制度和自由财产制度。免责制度保证债务人用自己现有的财产对所有债务进行概括清偿以后将免除剩余债务的清偿责任，而自由财产制度 则保证债务人在偿债后还有基本的生活费用和重新复业的可能，正是这两种制度构成了现代自然人破产制度的魅力。自由财产制度是破产法中一项十分重要的制度，往往是一个国家人权保护情况和福利进程的体现。虽然许多国家都规定了自然人破产制度，但是多数国家对于自由财产制度的研究却明显落后，特别是大陆法系国家，往往在破产法中缺少这方面的直接规定，在破产案件中只能援用民事诉讼法或者民事执行法的相似规定。因此，对自由财产制度的研究应当是整个破产法学界--特别是大陆法系破产法学界--具有前沿性的课题。我国破产法中没有此方面的规定，《中华人民共和国企业破产与重整法（草案）》（2001年1月）仅仅有一款简单的规定，民事诉讼法中对于不可执行的财产也只有两款规定，这与自由财产制度的应有地位和价值是不相称的，破产实践（甚至于民事案件的执行）中的混乱局面由此可以得到某种程度的解释。在新破产法草案中已经将破产的主体扩大到合伙企业及其合伙人、独资企业及其出资人，随着我国市场经济的发展和完善，自然人破产也已经是不可回避的问题，所以对于自由财产制度的研究不仅对我国破产立法而且对于破产实践都具有积极意义。另外，由于我国民事诉讼法有关不可执行财产的规定过于简单，因此本文的研究对于民事诉讼的立法和实践也是具有积极意义的。
本文拟对自由财产制度进行一个较为全面的研究，对自由财产的内涵、自由财产的意义、自由财产的相关程序、自由财产的范围、自由财产和其他相关制度之间的关系等内容进行了比较法的分析，力图为我国的自由财产立法（甚至于民事执行制度的完善）进行一个制度性的构建。
一、自由财产的内涵
自由财产制度在破产法上的正式确立并非同破产法一起产生的，在实行破产有罪主义的前近代破产法中，自由财产制度没有产生的可能。"自由财产制度在破产法上的正式确立，乃是在理性之光开始普照的自由资本主义时期，它标志着破产立法开始由债权人的救济本位向债务人的救济本位转变。"
破产法在引入"破产财团"的概念之前，自由财产往往与破产财产纠缠在一起，美国直到现在仍没有解决这个问题，这主要是因为美国破产法中经常使用"estate"一词，在不同的语境中既代表破产财团，又代表破产财产。因此，为了正确解释自由财产与破产财产之间的关系，有学者指出在第7章的清算案件中，自由财产包括在"estate"之中，而在第13章的案件中，自由财产并不包括在"estate"之中， 这样往往使问题复杂化。我国有学者主张在破产法中引进"破产财团"的概念， 这样，问题就明朗化了。债务人申请破产后的所有财产都属于破产财团的一部分，破产财团既包括用于进行概括分配的破产财产，还包括其他人可以取回的财产、可以别除的财产、自由财产、用于支付破产费用的财产、用于支付破产开始后形成的债务的财产等。自由财产与破产财产是自由财团中两种并列的财产。
那么，究竟何谓自由财产呢？不同国家不同地区的不同学者有不同的界定。日本学者石川明认为，"客观的范围、时间限制以外的破产者的财产，不构成破产财产，须是自由财产。" "虽然属于法定破产财团的财产，但管财人感到对其进行管理、换价，对财团无多大意义，因而予以放弃的财产也是自由财产。" "所谓不受执行的财产，是指虽属债务人所有，但债权人不能用其来偿还债务的财产。" "宪法和成文法规定的债务人保留的免受债权人强制执行的财产，就是免除财产。" "自由财产是指破产自然人所有的、不受破产分配的财产。" "自由财产是同破产财产相对应的一个概念，意指在自然人破产制度下，由法律规定的，或由法院酌情决定的，可由破产人自由使用和处分的，不得查封和扣押并用于分配清偿的财产。" 在对自由财产进行界定之前，我们首先对自由财产的适用场景以及与其他财产之间的关系作一简单分析。
首先，自由财产只能适用于自然人破产中的债务人。 因为自由财产制度是与免责制度紧密相连的，而免责只能对自然人有效。免责制度和自由财产制度的基本目的在于保障自然人基本的生存权和发展权，这是社会文明进程的标志。而对于企业而言，其存在的目的就在于通过优胜劣汰的机制获得社会经济效益。当一个企业无力偿债并且"无药可救"时，最好的办法就是将其从市场竞争中淘汰。企业的人格毕竟是拟制的，人类社会尚没有进化到用社会财富维持每一个企业生存的境地。虽然在古代也曾经对自然人使用"淘汰"的办法。 但是，随着人类社会的进步，对于债务人不仅不能"淘汰"，而且应当给予各种社会保障，自由财产只是这种社会保障在破产法中的体现或者这种社会保障向破产法的转嫁。在社会文明程度比较发达的当今社会是不能容忍适用于企业的经济规律完全适用于自然人，所以自由财产制度更多地体现为一种人文关怀和人文精神。
其次，破产程序终结后属于债务人所有的财产并不都是自由财产。债务人在破产中可以取得的财产主要有三个来源：第一是自由财产；第二是债权人或者破产托管人放弃的财产，比如没有变现利益的财产，债权人或者破产托管人可以放弃作为破产财产，这些财产之所以属于债务人所有完全是基于债权人的经济利益考虑，因此这些财产虽然属于债务人所有但不是自由财产；第三，破产财产概括分配后剩余的财产，一般来说，申请破产的债务人都是资不抵债的，但是也不尽然，有些债务人申请破产纯粹是为了获得破产保护，或者破产财产在变现过程中升值等，在这些情况下，进行概括清偿后破产财产还可能有剩余，这部分财产当然
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