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论私人执法(二)
徐 昕
三、私人执法：阐释私力救济的另一种思路
私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。[1]从民间收债推广至私力救济的一般问题，私力救济者亦可视为私人执法者，只是私人执法从法律执行角度保护权利，而私力救济则从权利保护角度关涉法律执行。当今社会存在许多私人执法现象，如私人警察(私人保安、私人保镖)，私人侦探，私人通辑令，商场搜身，私人罚款等。马考利提出美国的私人社会组织与公共政府之间界限日益模糊，并把一些私人执法现象概括为“私人政府”。政府一词“government”词根“govern”意为“治理”，但治理功能并不专属于公共政府，许多非政府组织有权治理或事实上行使治理功能。如企业、组织的保安人员；仲裁机构和社区组织的纠纷解决功能；贸易、建筑、食品、卫生、体育等行业协会制订各种行业标准和规则，有些被纳入国家法，有些自行执行；甚至黑社会组织也有非正式或正式规则。[2]
（一）私人侦探
私人侦探利用专门知识和特殊技能为社会提供调查服务。私人侦探早已存在，但作为一种职业发端于18世纪欧美国家，现为一种世界性现象。20 世纪初，公共警察力量加强令其发展受限，后其服务重心从犯罪调查转向综合性危险预防。1960 年代以来，美国私人侦探业发展成私人保安业，出现明确分工，如业务种类分为调查、警卫、押运、测谎等。我国古有私人保镖，后发展为镖局。1990年代初，作为现代职业的私人侦探在我国生长。[3]
1993年9月7日，公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》(公通字[1993]91号)，严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。通知载明：这些机构营业范围、权利义务等无法律依据，经营业务有公、检、法、司分工管理，一些经营手段违反法律规定，行使了国家执法部门的部分权力。通知要求对现有此类机构“认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔”，禁止开展如下业务：受理民间民事、经济纠纷；追索债务；查找亲友；安全防范技术咨询；受理涉及个人稳私方面的调查。[4]但禁而不止，我国许多城市皆有私人侦探公司。
取缔私人侦探的理由：一是担心私人侦探以营利为目的，易侵犯他人人身安全、自由、隐私等合法权益，成为心怀不轨者侵犯他人合法权益的工具，[5]易受雇成为商业间谍或走向黑社会；二是认为侦查权应由国家垄断，私人侦探可能妨害国家侦查和司法机关正常工作，影响国家权威。[6]但在现行法框架下，私人侦探为自身存在和长远发展，通常不会选择短期“自杀性”行动战略。尽管我国目前私人侦探良莠不齐，但成功和明智者都选择了与我调查的收债人陈鸿强类似策略。如成都侦探魏武军，8年来做了960多件委托，成功率99%。他注意业务选择和行动节制，回绝了90%的委托，决非有钱就赚，并特别谨慎，只使用合法手段和器材，且注意不与公检法机关冲突，尽可能采取合作策略。[7]魏提出，生意再好也不会扩大规模，原因与陈鸿强类似，怕出现不必要的麻烦：“私人侦探是一把双刃剑，被恶势力利用的话后患无穷。我要将这把剑掌握在自己手中。”[8]
近年来，国家对私人侦探的法律政策有所松动。2002年4月1日高法《关于民事诉讼证据的若干规定》施行，允许不违反第68条构成非法证据的私人录音和录像作为证据。同年10月，依尼斯联盟要求国家工商总局出台《商标注册用商品和服务国际分类》，第45类即“由他人提供的为满足个人需要的私人和社会服务；为保护财产和人身安全的服务”，允许注册的细类有提供私人保镖、侦探公司、寻人调查等“安全服务”。10月29日，“重庆邦德信息咨询有限公司”申请注册“邦德”侦探服务商标。[9]但注册商标并不等于许可经营，目前国家还未明确允许私人侦探经营。从司法实践来看，2002年11月，四川泸州市龙马潭区法院在一起三年未执行的民事案件中，原告请求法院允许“私人侦探”介入，10余天就促使执行完成，法院对“私人侦探”兑现了奖励。[10]事实表明，私人侦探提供的私力救济除与公力救济存在竞争关系外，还有配合补充功能，一定程度上可弥补公力救济缺陷，如私人侦探在证据调查、商业资信调查、打假、寻找失踪人口等方面有比较优势。私人侦探有无存在必要，关键取决于社会需求，不能因其初创阶段有违法嫌疑就一概禁止。若许可其存在并作适当的法律规制，制订有关法规、规章、职业规范，并对其侵权案件依法处理，也许更有助于维护社会秩序。
（二）私人通辑令
辽宁刘国忠夫妇张贴“私人通缉令”的行为[11]引起争论。这种做法确有问题：未经合法审判将李军称为“杀人在逃犯”，构成对犯罪嫌疑人权益的侵犯；可能侵犯其肖像权、名誉权、隐私权等民事权利，但是否侵权，只有进入诉讼程序后由法院判断，是否提起诉讼，李军有处分权；违反广告管理有关规定。有人主张，这种行为侵犯了公安机关侦查权。[12]但我认为，这种“私人通缉令”并非真正意义上的通缉令。通缉是一种侦查行为，通缉令是公安机关和检察院通令缉拿在逃人犯之命令，其要件一是有犯罪事实发生，二是犯罪嫌疑人应逮捕而在逃。私人不能发布通缉令，刘氏夫妇行为是被害人亲属积极寻找和发现案件线索、与犯罪做斗争的行为，其性质可定为悬赏广告，属民事法律行为，没有也不可能侵犯公安机关的侦查权。此类布告对潜在的信息提供者是要约，对潜在的侵权者构成警告，如同保险公司关于提供被盗汽车线索将获奖励的告示一样。对能否发布这种类似于“通缉令”的广告，法无明文禁止。另一方面，在当前公力救济机制不尽完善的背景下，不能否定公民、尤其是被害人家属与犯罪做斗争的权利和义务。如公安机关不尽职责或懈怠行使职责，公民有权在一定范围内实行私力救济，私力救济作为公民同犯罪做斗争的一种方式，对公力救济有一定的补充作用和积极意义。追究犯罪不仅是国家的权力，更是其职责，只有国家机关积极追究犯罪，才能避免此种现象发生。因此，刘氏夫妇希望尽快将凶手缉拿归案的心情可理解，应宽容对待。国家应促进公力救济机制完善，提高其实效性，同时一定范围内一定程度上许可或默认私力救济，充分发挥私人在法律执行中的作用，更切实保障公民合法权益。
（三）商场搜身
近年来商场搜身事件频频发生。[13]商场无权对消费者实施搜查行为或限制人身自由，不得动用私刑。《宪法》
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