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天津市全兴体育用品厂与南京运动器具厂、四川全兴足球俱乐部商标侵权纠纷上诉案
江苏省高级人民法院
民事判决书
(2000)苏知终字第74号
上诉人(原审被告)南京运动器具厂（简称运动器具厂），住所地在江苏省南京市石门坎工业区石杨路5号。
法定代表人唐深安，运动器具厂厂长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
上诉人(原审被告)四川全兴足球俱乐部（简称全兴俱乐部），住所地在四川省成都市一环路南三段16号。
法定代表人杨肇基，全兴俱乐部董事长。
委托代理人何敏、汪洋，四川天天律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)天津市全兴体育用品厂（简称天津全兴厂），住所地在天津市河东区张贵庄去路增3号。
法定代表人梁英，天津全兴厂厂长。
委托代理人冉奇，天津市商标事务所工作人员。
运动器具厂、全兴俱乐部因商标侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(1999)宁知初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2001年5月10日、5月18日公开开庭审理了本案。运动器具厂的委托代理人汪旭东，全兴俱乐部的委托代理人何敏、汪洋，天津全兴厂的法定代表人梁英、委托代理人冉奇到庭参加诉讼。在本案二审诉讼中，四川成都全兴酒厂于2000年11月2日以注册不当为由向国家商标评审委员会申请撤销天津全兴厂的涉案注册商标。同年11月3日，国家商标评审委员会受理申请。本院遂于2000年11月6日裁定本案中止审理。2001年3月5日国家商标评审委员会作出终局裁定后，本案恢复审理，现已审理终结。
原审判决认定事实：全兴俱乐部于1995年8月28日经四川省民政厅批准注册为社会团体法人，其业务范围为“组织比赛、专业培训、技术交流”，活动地域为四川省。全兴俱乐部在球队队服、宣传册、信封信笺等物品上广泛使用“全兴”、“四川全兴”和“四川全兴足球俱乐部”等字样及队徽等图案。天津全兴厂成立于1996年7月，经营范围为球类制造。1998年11月28日，天津全兴厂受让取得了第1172438号“全兴”商标和1204441号“全兴及图”商标。该两商标原系天津市河东区津海体育用品批发部申请注册，有效期限自1998年5月7日至2008年5月6日和自1998年9月7日至2008年9月6日，核定使用商品均为第28类运动球类。
1996年11月21日，全兴俱乐部与运动器具厂签订一份协议，约定双方合作制作九七纪念足球，运动器具厂有权使用一九九七年全兴俱乐部队徽、吉祥物、球队队员、教练员肖像、签名及生产销售权，并向全兴俱乐部交纳管理费10万元。双方共同设计纪念足球的品种、型号、花色、图案；或运动器具厂设计报全兴俱乐部审核。运动器具厂无偿赠送全兴俱乐部九七纪念足球50只。同时运动器具厂独立在四川及全国进行销售并对产品质量负全部责任。运动器具厂于1997年5月开始在四川成立了成都销售中心，销售全兴肖像球、签字球，并在成都电视台进行宣传。全兴俱乐部参加了’99全国体育博览会，在会上展出了由运动器具厂生产的带有“全兴”字样的足球和篮球。天津全兴厂认为全兴俱乐部大量销售该产品，由于无充分的证据证明，故不予采信。运动器具厂生产的涉案足球、篮球上分别或带有“全兴”、“四川全兴”或“四川全兴足球俱乐部”等字样。其中单独使用“全兴”字样时，均为综艺繁体字型，并且字体较大，明显突出于其他文字。
原审法院认为：1、天津全兴厂拥有全兴注册商标专用权，两商标的核定使用范围为第28类运动球类。其注册商标专用权的保护应当从其实际取得该两注册商标专用权之时，即1998年11月28日开始。全兴俱乐部许可运动器具厂在球类商品上使用全兴等字样，与他人的注册商标专用权产生了冲突，属于不适当地扩大了其字号的使用范围。运动器具厂根据协议生产、销售带有“全兴”、“四川全兴”及“四川全兴足球俱乐部”等字样的纪念足球和礼品足球，且根据协议，纪念足球的品种、型号、花色、图案由全兴俱乐部与运动器具厂共同设计；或由运动器具厂设计报全兴俱乐部审核。全兴俱乐部与运动器具厂对在涉案球类上使用“全兴”字样是共同行为。2、天津全兴厂的商标与涉案球类上所使用的“全兴”字样属于文字相似、读音相同的情况。全兴俱乐部与运动器具厂在涉案球类上继续单独使用“全兴”字样，无论是作为非注册商标使用还是作为字号使用，均与天津全兴厂拥有的注册商标相似，足以造成误认，构成商标侵权。3、全兴俱乐部与运动器具厂没有充分的证据证明天津全兴厂取得全兴注册商标专用权是违反法律的恶意申请或恶意受让，应当确认天津全兴厂的注册商标专用权受法律保护。天津全兴厂依法取得全兴注册商标专用权之后，即使相同使用范围的非注册商标使用在先，只要其与全兴注册商标相同或相似，也应当停止使用，否则就有可能构成侵权。运动器具厂提出的享有非注册商标在先权利就可以继续使用的主张，没有法律依据，不予支持。4、当事人不应当随意扩大字号的使用范围，尤其当字号的使用超出适当的范围与他人的注册商标专用权发生冲突时，就应当保护商标专用权人的权益。5、侵权获利及权利人损失难以查清和计算，可由法院根据实际情况决定赔偿数额；天津全兴厂要求赔偿其为调查侵权行为而支付的合理费用的主张，没有法律依据，不予支持。6、全兴俱乐部与运动器具厂所生产和销售的主要是纪念足球和礼品足球，虽然仍是足球，但其性质和功能毕竟不同于真正的比赛用球，它更多的是用于赠送和收藏，因此其所涉及的相关市场与比赛用球的市场不尽相同，对天津全兴厂所造成的影响不大，故天津全兴厂要求在相关的报刊上赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。该院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第三十八条第（一）项，判决：1、运动器具厂和全兴俱乐部停止对天津全兴厂的商标侵权行为，不得继续在运动球类商品上单独使用“全兴”字样；2、运动器具厂和全兴俱乐部赔偿天津全兴厂经济损失5万元整，于判决生效后三十日内给付，并承担连带责任。诉讼费7010元，由运动器具厂和全兴俱乐部承担。
运动器具厂上诉称：原判认定事实错误。1、运动器具厂和全兴俱乐部在所生产的球类产品上选择和使用全兴标识，既是上诉人的权利，也体现了上诉人和全兴俱乐部的智慧，并非不适当地扩大了其字号的使用范围；运动器具厂和全兴俱乐部于1996年即合作生产“全兴”球类，天津全兴厂所受让的在球类商品上注册的全兴商标是1998年5月7日才获准注册。故上诉人生产全兴球与天津全兴厂的注册商标并不冲突。2、运动器具厂等于1996年在所生产的运动球类上使用未经注册的全兴标识，是合法行为；且未注册商标的选择和使用，体现了使用人的智慧、努
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