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林树春贪污、潘燕侵占上诉案
浙江省湖州市中级人民法院
刑事判决书
(2000)湖中法刑终字第44号
原公诉机关湖州市城郊人民检察院。
上诉人(原审被告人)林树春，男，1952年12月27日生，汉族，浙江省湖州市人，中专文化，原湖州华能硅微粉有限公司总经理、法定代表人，住湖州市闻波小区14幢403室。1999年9月10日因本案被刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。现押湖州市看守所。
辩护人俞晓，浙江金鼎律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)潘燕，女，1965年7月4日生，汉族，浙江省湖州市人，中专文化。原湖州华能硅微粉有限公司财务部经理兼长江期货湖州营业部会计，住湖州市吉山新村310幢109室。1999年9月10日因本案被取保候审，2000年6月9日被依法逮捕。现押湖州市看守所。
辩护人方建平。浙江银湖律师事务所律师。
湖州市城郊人民法院审理湖州市城郊人民检察院指控原审被告人林树春、潘燕犯贪污罪一案。于2000年6月9日作出(2000)城郊刑二初字第32号刑事判决。原审被告人林树春、潘燕均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2000年8月23日公开开庭审理了本案。浙江省湖州市人民检察院检察员姚玉芳出庭履行职务。上诉人林树春、潘燕及其辩护人俞晓、方建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人林树春系国有湖州华能硅微粉有限公司(以下简称华硅公司)法人代表兼总经理。国家干部；被告人潘燕系华硅公司财务部经理兼长江期货湖州营业部(以下简称长江期货部)会计。1996年1月，被告人林树春以及张刚、陈棼、陆水章、戴志强各出资人民币1万元，合计5万元，在长江期货部设立“李根山”私人期货账户(账号88086)；被告人潘燕在林树春的动员下也在该期货部设立“黄志强”私人期货账户(账号88084)，黄志强户内先后注入个人资金人民币4万元。
同年12月底，被告人林树春指使被告人潘燕，将他们当年分别以“李根山”、“黄志强”户动用公款炒期货亏损的人民币248
832元和139 660元，合计388492元，冲入其本公司在长江期货部的亏损款中，共作报损处理。1998年12月31日。华硅公司对该期货部连同其他下属部门经营亏损作出核销，从而使公款的所有权受到侵犯。认为华硅公司对亏损款的核销行为发生在1998年。应适用犯罪行为终了时的法律，被告人林树春、潘燕作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款388
492元，其行为均已构成贪污罪。案发后，被告人林树春退出赃款人民币32 750元；被告人潘燕退出赃款人民币1．5万元。在共同贪污犯罪中，被告人林树春起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人潘燕起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照<中华人民共和国刑法>第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，以贪污罪，判处被告人林树春有期徒刑十三年；判处被告人潘燕有期徒刑五年。
林树春上诉提出，原判认定与事实不符，委托王文艺操作期货仅限于自己出资的1万元和他人出资的4万元，共5万元的权限，而对王文艺动用公款确实不知情，六户合并在公家一户中完全是王文艺、楼章宝的擅自行为，当自己获知这一情况时已无可逆转，以及根据浙江公司的意思表示才指示潘燕作出报损处理的，自己不具有非法占有公款的故意，不是贪污犯罪。潘燕上诉提出，报损时间为1996年12月，而原判将1998年公司核销行为发生的时间认定为犯罪行为终了时间是错误的，并且自己已于1997年lO月之前离开了该公司，1998年公司的核销行为与自己无关，应当适用行为当时的法律，鉴于自己不具有国家工作人员身份，原判定罪和适用法律错误，量刑畸重，请求二审法院改判。
辩护人俞晓在二审辩护中提出，本案由于王文艺将公款注入私人账户炒作期货形成亏损，华能浙江分公司同意报损的事实已为二审检察员认可，则上诉人林树春的行为不是贪污犯罪，并且只能对“李根山”户中的亏损承担五分之一即49766．40元的责任，请二审法院作出公正判决。辩护人方建平在二审法庭上提出。上诉人潘燕注入“黄志强”户人民币2万元，其余2万元不是潘注入，则潘燕只能承担亏损的二分之一责任。同时，原判定性错误，依照从旧兼从轻原则，对不具有国家工作人员身份的上诉人潘燕，应当适用行为当时施行的<全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定>，依法不构成贪污罪，而构成侵占罪，请求二审法院予以改判，并适用缓刑。
检察员在二审法庭上认为，浙江公司同意报损是由于林树春隐瞒了其及潘燕个人炒期货的情况下，为考虑公司与地方关系而作出的。根据<最高人民法院最高人民检察院
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