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《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Service ,简称GATS)是经《关贸总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade 简称GATT)》乌拉圭回合多边贸易谈判达成的历史上第一部管理全球服务贸易的具有法律约束力的多边协议。GATS的产生大大丰富了国际贸易的内容,是国际法领域的重大发展。根据WTO统计和信息系统局(SISD)提供的国际服务贸易的分类表,通信服务在十一大国际服务贸易类别中位于榜首。
随着信息社会的迅速发展和世界经济一体化进程的加快,全球日益真切地逼近到信息时代,人类也深深地体会到社会对信息的生产、分配和出口的依赖性正变得越来越大。可以毫不夸张地讲,当今的国际经济贸易几乎无不与信息相关。在这种情况下,一国电信业的法律环境和开放程度,便成为各国以及WTO特别关注的问题。本文拟根据GATS的基本法律框架,对目前中国电信服务业的法律环境进行分析并提出若干建议,其目的是能得到中国电信管理层的重视,以便尽快建立与WTO相适应的中国电信服务法律体系。
一、 GATS的法律框架
1995年1月1日正式生效的GATS文本,由一个序言,六个部分共二十九条和八个附件组成。其中GATS的前28条称为框架协议,规定了服务贸易的定义,服务贸易自由化的原则和规则;第29条为附件,这些附件的主要目的是对一些较特殊的服务部门作些更有针对性的规定以使框架协议的基本原则和规定更好地适用这些部门。附件共有八个,包括第二条最惠国待遇例外附件、自然人流动附件、金融服务附件、金融服务第二附件、空运服务附件、海运服务谈判附件、电信附件、基础电信谈判附件等。此外,还有若干部长会议决定。如:《关于GATS机构安排的决定》(Decision on Institutional Arrangements for the GATS)、《关于自然人流动问题谈判的决定》(Decision on Negotiations on Movement of natural Persons)、《关于金融服务的决定》(Decision on Financial Services)、《关于海运服务谈判的决定》(Decision on Negotiations on Maritime Transport Services)、《关于基础电信谈判的决定》(Decision on Negotiations on Basic Telecommunication)、《关于专业服务的决定》(Decision Professional Services)、《关于服务贸易与环境决议》(Decision on Trade in Services and the Environment)等。
GATS的宗旨和出发点与GATT基本上是相一致的。即通过逐轮谈判,逐步取消一切限制进入服务业市场的措施,给予外国服务提供者国民待遇,普遍适用最惠国待遇的原则,最终实现服务贸易的全面自由化。GATS框架的特点在于:强调发展中国家的积极参与并根据发展中国家的自身特殊性给予适当的照顾与支持。首先,GATS提供了一种机制,发展中国家可以要求获得某些领域的承诺作为接受服务自由化的条件,发展中国家有权谋求就其利益而言更好的市场准入(market access)条件;其次,GATS第四条关于“发展中国家的更多参与 ”(Increasing Participation of Developing Countries)通过了若干促进发展中国家发展服务贸易的条款。诸如:促进发展中国家国内服务能力、效率和竞争能力的增强;促进发展中国家对技术和信息获得,增加产品在市场准入方面的自由度;对不发达国家予以特殊优惠,准许这些国家不必作出具体的开放服务市场方面的承诺,直到其国内服务业具有竞争力。
GATS在结构上明确地将一般义务和纪律与具体承诺的义务划分开来。一般义务和纪律规定了各成员必须遵守的普遍义务与原则,包括最惠国待遇、透明度、发展中国家的进一步参与 、经济一体化、国内法规、垄断和服务专营提供者、商业惯例、紧急保障、支付与转移、政府采购等条款;具体承诺的义务,主要包括市场准入、国民待遇和附加承诺的规定。
1.服务贸易的定义
长期以来,由于服务贸易(Trade in Service)内在本质的复杂性和各国服务业及竞争能力各不相同,一直没有形成统一规定的解释,直到GATT第八轮回合多边贸易谈判结束,达成了GATS时,才形成了权威性和指导性的解释。GATS对服务贸易所做的定义是指以下列四种服务提供的方式:
A.跨境交付(cross boarder supply),是指从一成员国境内向任何其他成员国的境内提供服务。这种服务不构成人员、资金等跨境。这种方式特别强调买方和卖方地理上的界限,但跨越国境或边界的只是服务本身。如国际电信、信息服务或卫星电视等。
B.境外消费(consumption abroad),是指从一成员国的领土进入其他成员国领土。这种方式比较典型的例子是消费者为旅游或求学或看病的目的,进入服务提供国领土内。
C.商业存在(commercial presence),是指一成员国的服务者通过在其他任何成员国境内的商业存在而提供服务。包括通过设立分支机构或代理机构,提供服务。如一国电信公司在国外设立电信经营机构,参与所在国电信服务市场的竞争,就属“商业存在”。“商业存在”,是GATS中最重要的一种服务提供方式。事实上,服务的交易中有很大一部分要求服务者和消费者位于同一地点。关于“商业存在”的规则与GATT及其他边境措施有很大不同。GATT只是在补贴和技术标准等领域才涉及敏感的国内政策问题。而GATS却是从一开始就不得不处理外国服务提供者商业存在的开业权等国内政策问题。
D.自然人流动(movement of natural personnel),是指一成员国的自然人在其他任何成员国境内提供服务。说的确切些,就是允许其他国家的人员进入本国提供服务。如一国电信服务营销专家受聘于国外从事电信服务营销。
在以上四种服务的提供方式中,“商业存在”和“自然人流动”是有密切联系的,因为“商业存在”并不一定意味着需要有外国人参加,但是外国服务的提供者任用一些自己的人员,尤其是一些高级管理人员和一些技术专家是不可避免的。
2.最惠国待遇
GATS法律框架下的“最惠国待遇”(Most-Favoured Nation Treatment Under the GATS),是指每一缔约国给予任何缔约国的服务或服务提供者的待遇,应立即无条件地给予其他任何成员的相同服务和服务提供者。
根据GATS最惠国待遇的定义,可以看出GATS中的最惠国待遇不仅适用于服务本身,而且还包括服务的提供者,这一点与调整货物贸易的“1994年关税及贸易总协定”(General Agreement on Tariffs and Trade 1994,下称GATT1994)所规定
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