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《中外法学》１９９７年 第１期（总第４９期）
我国刑法修改面临着双重使命，即价值转换与体例调整。价值转换是指刑法内容上的突破，通过修改使刑法的价值内容能够适合当前社会的实际需要。体例调整是指刑法形式上的改进，通过修改使刑法的体例形式更趋完善。本文拟对刑法修改中的价值转换与体例调整这两个互为表里的问题略述已见，就正于我国刑法学界。
刑法修改中的价值转换
刑法价值植根于一定的社会的生活，因而社会生活的嬗变必然引起刑法价值的转换。我国第一部刑法是建立在计划经济体制的基础之上的，体现的是当时的社会价值内容。刑法颁行不久，我国进入了一个以经济体制改革为主要内容的社会变革时代，正在经历着经济转轨、社会转型、价值观念的重大变化。由于我国当前还处于这一历史巨变的过程当中，因此，刑法修改不仅应当顺应社会价值内容的递嬗，而且还应当具有科学的预见性。唯有如此，才能使修改后的刑法获得超越现实的强大生命力，从而在相当长的时间内保持其稳定性。应当指出，这里所谓预见，不仅仅是对犯罪发展态势及其规律的预测与追踪，更重要的是对社会价值观念演进及其跃迁的洞见与明察。在此基础上，才能使修改后的刑法的内在精神与社会生活的发展趋势相吻合。这里存在一个刑法观念的更新问题，也就是从计划经济的刑法观向市场经济的刑法观转变。在我看来，这一转变的根本内容就在于刑法价值取向的民主化。由此出发，刑法修改应当在以下三个问题上有所突破：
一、罪刑法定
罪刑法定与类推存在明显的逻辑矛盾：前者是法无明文不为罪，后者是法无明文亦为罪。现行刑法第７９条规定了类推制度，这实际上排斥了罪刑法定。但在以往我国刑法理论中，除个别观点以外，通说仍将罪刑法定视为我国刑法的基本原则。按照我的理解，这与其说是一种实然的描述，不如说是一种应然的评价。尽管如此，在罪刑法定与类推的关系上，一直存在争议，这在刑法修改中也表现得极为明显。在我看来，罪刑法定与类推之争，并不仅仅是一项刑法制度的简单取舍，而是刑法价值的重大抉择。
类推，正如荀子所言：“无法者以类举”，意在拓展法条的涵括面，使法律条文扩及法无明文规定的事项，从而严密法网。因此，对于克服法律的局限性来说，类推确有其存在的意义，甚至不失为法律适用的一种特殊方法。那么，刑法，我在这里说的是现代刑法，为什么要拒绝这种方法呢？这主要是因为刑法涉及对公民的生杀予夺，一旦刑及无辜，后果不堪设想。因此，必须将刑罚权限制在法定的范围之内。在这种情况下，罪刑法定就凸现出其存在价值。要而言之，类推具有扩张机能，导致刑法的法外适用；而罪刑法定则具有限制机能，它严格框定了刑法的界域。由于类推的扩张性，它有利于实现刑法的保护机能，对于严重危害社会而法又没有明文规定为犯罪的行为，可以通过类推定罪判刑，从而维护社会秩序。由于罪刑法定的限制性，它有利于实现刑法的保障机能，通过限制刑罚权，防止刑罚滥用，从而体现对个人（不仅是被告人，而且包括全体公民）人权的有效保障。在以往计划经济体制之下，社会利益、国家利益得以充分的强调，而在一定程度上忽视或者漠视个人利益。反映在刑法观念中，就是过于强调刑法的社会保护机能，而未将人权保障机能放在一个同等重要的应有的位置上。在这种社会价值背景之下，类推的存在获得了现实的合理性。在市场经济体制下，个人的权利与利益日益受到重视与保护，一种宽松的社会环境正在逐步形成，使市场经济得以顺利发展。因此刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜。在这种情况下，类推也就丧失了其合理性的基础。罪刑法定日显其重要，将其作为刑法的基本原则在法典中加以确立也就势在必行。
“情无穷，法有限”，这是反对罪刑法定、主张类推的一个重要理由。由于“情”与“法”的矛盾是不可克服的，因此类推的存在也就是永恒的，甚至认为类推与刑法同存亡。例如我国学者指出：由于犯罪的社会危害性具有变易性，而具有相对稳定性的刑法又不可能把所有犯罪毫无遗漏地规定下来，为了有效地同犯罪作斗争，采取类推制度是完全必要的。这种必要性同刑法本身的必要性是并存的，即有刑法就要有类推，刑法消亡，类推才消亡。〔１〕我认为，这种观点只注重对刑法的技术分析，而忽视了对刑法的价值分析，因而很难说是通达之论。“情”与“法”的矛盾是不能否认的，这个矛盾不仅在刑法中存在，在其他法律领域中也存在。这个矛盾解决的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果只能是以人治代替法治，以个别牺牲一般。因为法总是以一般为立法对象的，具有可适用性。因此，难免存在不能概括之个别与例外的事项。但法的这种不周延性并不能成为否定法的理由，而是应当以一定的手段来加以弥补。类推在其他部门法中曾经是至今仍然是一种克服法的不周延性的手段。但在刑法中，类推从近代启蒙运动开始就受到拒绝与排斥，其理由不是技术的而是价值的，即为保障人权而对刑罚权加以限制，这是从封建专制的罪刑擅断中得出的历史经验。因此，从类推向罪刑法定的历史性转变，是以社会价值观念的重大变化为前提的，而不仅仅是一个技术性的判断。在我们今天，从类推到罪刑法定的发展，同样也伴随着刑法观念的变迁。例如，犯罪是刑法中的一个基础性概念。在类推与罪刑法定两种制度构造中，存在完全不同的犯罪概念。基于类推的思路，犯罪的本质特征是社会危害性，凡是具有社会危害性的行为，无论法律是否规定，都可以认定为犯罪。因此，犯罪就可以分为两种：法有明文规定的犯罪与法无明文规定的犯罪。而根据罪刑法定原则，犯罪的形式特征更具有决定意义，只存在法有明文规定的犯罪而不存在法无明文规定的犯罪。在当今社会，人权保障具有十分重要的意义。对法无明文规定的犯罪追究刑事责任无疑潜藏着司法擅断、侵犯人权的危险性，这与现代法制的民主精神可以说是背道而驰的，殊不可取。由此看来，实行罪刑法定原则，尽管会存在有限之法不能规范无限之情这样的缺陷，但与实行类推可能导致刑罚滥用的潜在危险相比较，应当选择前者而非后者。更何况，罪刑法定并非主张绝对的法律文本主义，仍然在一定程度上承认习惯、道德、经验与情理等社会因素的补充意义，也能够容纳一定限度的自由裁量，因而更为可取。
二、死刑削减
刑罚世轻世重，这是精辟之论。由此可见，刑罚的轻重并非一成不变，而是随着社会的需要处在不断调整与适应之中。当然，在一个社会里，影响刑罚轻重的因素是多方面的，其中一个重要的因素就是犯罪演变的情势，因而古人又总结出“治乱世用重典，治平世用轻典”的用刑之道。这里引起我们深思的问题是：刑罚，尤其是以死刑为特征的重刑，对于犯罪果真那么灵验么？
应该说，我国１９７９年制定的刑法，基本上是一部比较轻缓的刑法。随着社会变革进程的启动，犯罪态势发生了一定的变化。面对严峻的治安形势，我国立法机关通过颁布单行刑法，增加了近４４个死罪，使刑罚份量大幅度加重。在这次刑法修改中，面临着刑罚轻重的调整：是限制死刑，使刑罚轻缓化，还是保持甚至增加死刑，使刑罚进一步趋重？我主张严格限制死刑，降低目前刑罚的份量。
面对犯罪的增长，人们最本能也是最直
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