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原载《法学研究》1999年第6期。
——论对法无明文规定的严重危害社会行为的处理
1997年3月14日修订《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第3条规定：“法律明文规定为犯罪为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则首次在我国（新中国）的法典化。在国内，它受到社会各界的高度关注，认为“这是我国民主法制建设的一大进步”；(注1)“这一原则体现了刑法对公民个人的自由与权利的保障，符合法制文明的发展潮流，足以与修正后的刑事诉讼法所确立的无罪推定原则相媲美。”(注2)在国际上，它也受到高度赞扬，被认为是一个历史性的进步。与此同时，有些学者冷静地意识到罪刑法定原则的真正贯彻问题，指出：“罪刑法定原则的确立，在我国刑事立法史上确实具有‘里程碑’的意义，但罪刑法定原则的实现，则任重而道远。这里既有立法不断完善的问题，更须在司法上付诸艰苦的努力。”(注3)
事实正如人们所预料的那样，新刑法自1997年１０月１日施行后，罪刑法定原则在司法实践中受到严重挑战。例如，对法无明文规定的严重危害社会的行为应如何处理；对刑法条文间相互矛盾的规定如何对待；对刑法规范中的模糊用语如何理解；对新法与旧法就犯罪或刑罚处罚原则的规定不一致时如何适用法律等，都涉及到罪刑法定原则的真正贯彻问题。面对这些问题，最高人民法院、最高人民检察院发布了一系列司法解释，理论与实务界的同志也纷纷撰文，探讨解决的办法，寻求正确司法的途径。(注4)其中，有许多解释和意见是符合罪刑法定精神的，但毋庸讳言，也有与罪刑法定的价值内涵相悖之见解。笔者认为，法律的真实生命应当而且永远存续于实际的司法运行之中，同样，罪刑法定原则的真正价值主要不在于刑法典对其作了规定，而在于刑事司法中它能得到准确的贯彻执行。这个问题所涉甚广，因篇幅所限，本文仅就目前刑事司法中遇到的法无明文规定、但却有严重的社会危害性的行为如何处理，谈些看法。
一、 法无明文规定的严重危害社会行为的主要类型及其成因
（一）法无明文规定的严重危害社会行为的主要类型
新刑法施行以来，司法实践中遇到一些法无明文规定、但却严重危害社会的行为，对其是否按犯罪处理，理论界和实务界均有不同意见。归纳起来，这些行为主要有以下几类：1.骗购外汇和非法买卖外汇行为。(注5)
非法倒卖外汇，根据1982年３月8日第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》和最高人民法院、最高人民检察院对1979年刑法有关条文的解释，是作为投机倒把罪的一种行为方式看待的。(注6)骗购外汇是套汇行为中的一种表现。套汇行为在上述《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中，同走私、投机倒把罪一起，被并列规定；在1988年１月２１日第六届全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》中，它又与逃汇行为一起，被规定为逃汇套汇罪。而在这之前，它一直是作为走私罪的一种表现形式处理的。修订1979年刑法时，鉴于我国外汇管理体制改革的实际情况，也即自1996年１２月１日起，我国实行人民币经常项目下的可兑换，这就意味着违反外汇管理的套汇、非法买卖外汇行为将成为历史，所以，新刑法只将逃汇行为规定为犯罪，而未将套汇和非法买卖外汇行为规定为犯罪。(注7)
但是，自1997年下半年发端于泰国的金融危机，迅速蔓延至整个东南亚，并扩大到日本、韩国等东亚国家，继而又波及俄罗斯、西欧、美洲等地区，对这些国家和地区的经济造成严重影响。而在这场危机中，中国却能够在周边国家汇率溃不成军之时傲然挺立，其原因是因为坐拥1400多亿美元的世界第二外汇储备。正如联合国贸易和发展会议秘书长所说：“中国目前拥有1400亿美元的外汇储备，不仅对中国，而且对世界也是一笔重要的外汇储备，这是中国保持金融稳定的基础。”外汇储备不仅可以调节短期的国际收支不平衡，而且可以看作干预资产，即各国用来干预外汇市场以维持其货币汇率的外汇资产，它是支持与加强本国本地区货币信誉的物质基础。所以，加强外汇管理已经上升到保持国际收支平衡，维护国家经济安全的战略高度。但下列的一组数据表明，1998年我国的外汇储备出了某些严重的问题：我国贸易1993年为逆差106亿美元，1994年为顺差72美元，1995年为180亿美元，1996年为460亿美元，1997年为404.6亿美元，与之相适应的是外汇储备也与之相伴呈上升趋势，到1997年外汇储备近 1400亿美元。1998年1至８月我国外贸如鱼游沸鼎，却依然达到顺差313.8亿美元，然而外汇储备却未相伴上升，上半年仅增加6.2亿美元，而1997年同期则增加240亿美元。(注8)这里面，除了正常的可理解的原因外，逃汇、骗购外汇、非法买卖外汇是其中的一个重要原因。因此，从维护国家经济安全的战略高度看，它们已具有严重的社会危害性。然而骗购外汇、非法买卖外汇的行为却没有被新刑法规定为犯罪，这就造成了司法实践中的两难：作为犯罪处理于法无据；不作为犯罪处理，又无法遏制这股势头，国家将因此损失巨大。
2.各级党组织、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为。(注9)
根据我国宪法和新刑法的有关规定，国家工作人员是指国家主席及国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。另外，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这些人员实施贪污受贿行为的，当然构成贪污受贿罪。在实践中，一些在党的机关、人民政协中从事公务的人员以及村民委员会、居民委员会工作人员存在着贪污受贿行为，而且有的地方这种情况还非常严重，已成为群众反响强烈的热点问题。可是，囿于这些人员不是国家工作人员，因而无法追究他们的贪污受贿罪的刑事责任。
3.侵占遗失物的行为。
新刑法第270条规定的侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”和“他人
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