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中外法律对公证文书和公证制度的相关规定之比较
曲玉国
在现代社会，人们把一个国家是否具有成文法作为区别大陆法系或英美法系的标志，也是认识该国法律传统的重要途径。我国是成文法国家，向来以成文法为法律规范的主要表现形式。这一法律传统与有着完善民法典的大陆法系国家有着较多的相似之处。但是，以法德为代表的大陆法系国家，由于传统因素的影响，它们不仅完善公证规制，而且在民事经济法律中极力强调公证的地位。然而在我国由于历史和经济体制方面的原因，公证制度长期以来未受到应有的关注。在党的十四大确定了我国社会主义市场经济体制改革目标以来，公证制度在理论和实践两方面的滞后性日益明显，迫切需要从实体法和程序法上加以完善。笔者拟就中外法律对公证文书和公证制度的相关规定作一比较，来说明在民法等实体法上规定公证制度这一预防性措施的重要性和必要性。希望能够得到专家和学者的指导和帮助。
一、大陆法系国家关于公证文书作为审判证据和执行依据的规定之概述。
（一）在民法典中以诸多条款规定公证内容为程序法引入公证规范提供了重要依据。在大陆法系最具代表性的法、德、日各国民法典中，都以重要篇幅或众多条款规定了公证内容。1、法国民法典规定公证内容堪称典范。在第一卷人第二编身份证书、第四编失踪、第五编婚姻、第六编离婚、第七编亲子关系、第十编未成年、监护及解除亲权；第三卷取得财产的各种方式的第一编继承、第二编生前赠与及遗嘱、第三编契约或约定债的一般规定，第五编夫妻财产契约与夫妻财产制、第六编买卖、第八编租赁契约、第九编公司、第十八编优先权与抵押权、第十九编不动产扣押与债权人之间的顺位等编章节目中以众多条款规定了公证内容。如在身份证书编的第三章结婚证书的66条、71条、72条、73条作了详细规定，并且在72条中规定“对公证证书与拒绝签发公证证书之事由，均不得提出上诉。”如在第五编第一章结婚应当具备的资格与条件中的第154条规定：“父与母之间，同系的祖父与祖母之间，或者两系祖父、祖母之间意见不一致时，应拟结婚的夫妻中一方的要求，由公证人见证，并且无需有第二公证人与证人在场，作成公证书；公证人向父、母或祖父、母仍未表示同意意见的人通知拟订的联姻。”如在第七编亲子关系的第三章第二节对非婚生子女的承认，以第335条规定：“如对非婚生子女的承认，得以由户籍官员作成的文书，或者以其他经公证的任何文书，在该子女的出生证书上为之 。”又如在第三卷取得财产的各种方式的第一编继承第六章遗产的分割与返还，第一节遗产的共有与分割遗产之诉的第815条、第851条、第827条、第828条、第837条、第854条中详细地规定了公证内容，涉及到共有人在共有财产中的权利、共有财产的拍卖、财产的分割，并在854条中强调：“对死者与其继承人之并无欺诈行为成立的合伙，在其条件系以公证文书确定时，合伙财产无需返还。”在该卷第二编生前赠与及遗嘱之第四章生前赠与的第一节生前赠与的形式，以第931条规定：“载明生前 赠与的任何证书，均应按契约的通常形式在公证人前作成；证书的原本应留在公证处。否则，赠与契约无效”。在该编的第五章遗嘱处分第一节有关遗嘱形式的一般规则以第969条、第971条、第972条、第973条、第975条、第976条、第979条、第983条、第990条详细规定了公证内容。并且在该章的第四节全部概括遗赠的第1007条规定：“凡是自书遗嘱或密封遗嘱，在其付予执行之前均应存交至公证人之手。”又如在第三编契约或约定之债的一般规定第五章债的消灭第三节债的免除第1283条“债权人自愿将具执行力的证书经公证的大字抄本交还债务人，推定其免除债务人的债务或者债务已经清偿，有相反证据者除外。”如在第六章债的证明与清偿的证明；第一节书证第一目公证书第1319条规定：“公证书，在缔结契约的当事人之间以及当事人的继承人或权利继受人之间，具有证明证书上记载的各约定事项的完全效力。”在第五编夫妻财产契约与夫妻财产制第一章通则第1394条规定：“夫妻间的所有财产协议，均应在公证人前，有订立协议的诸当事人或他们的委托代理人在场，并均表同意的情况下作成。”在第六编买卖第三章第1601—2条规定：“不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力 追溯至买卖成立之日。”第八编租赁契约第二章物的租赁第一节房屋租赁与乡村财产租赁的共同规则第1743条规定“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或有确定期日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。”第1750条规定：“如租赁契约不是以公证文书作成，或者未规定确定日期，租赁物的取得人不负担任何损害赔偿。”第五编公司第二章民事公司第六节公司（合伙）股份的转让第1866条规定：“公司（合伙）股份得为质押标的。此种质押或者以公证文书签证，或者以私署文书签证，并通报公司（合伙）或者由公司（合伙）以公证文书接受之。”在十九编第一章不动产扣押第2213条规定：“强制出卖不动产，仅得依据公证的、可执行的证书，就确定的、已算清的债务请求之。”由上可以看出，法国民法典对公证文书的效力作了详细规定，为程序法引入公证规范奠定了实体法之根基。
2、德国民法典确认公证规范的力度更大。如第一编总则第一章人第77条规定：“申报登入社团登记薄，应 由董事会成员以及由清算人以公证表示进行。”第三章法律行为第126条规定：“（1）法律规定采用书面方 式的，文件必须由作成人以亲笔签名或以公证画押的方式签署。（2）对于合同，当事人必须在同一文件上进行签署。合同作成数份内容相同的文件的，每一方只需签署为另一方指定的文件即可。（3）书面方式以作成公证书替代。”第128条规定：“法律规定将合同作成公证书的，只需公证人首先将要约、然后将要约的承诺作成公证书即可。”第129条规定：“（1）法律规定意思表示需经公证的，意思表示必须以书面方式作成，并且表意人的签名必须由公证人认证。（2）公证以将意思表示作成公证书替代。”第152条规定：“合同需作成公证书，而双方当事人不同时在场的，如无其他规定，合同自依第128条将承诺作成公证书时起成立。”第二编债务关系法第二章合同债务关系法第311条规定：“因合同而使一方当事人有义务转让其现存财产或其现存财产的一部分，或对其设定用益物权的，合同需作成公证书。”第313条规定：“因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同需作成公证书。”另在第三章债务关系的 消灭，第四章债权的转让，第七章具体债务关系及第三编物权法中第二章土地权利通则，第五章役权、第八章抵押权、土地债务和定期土地债务等项下，较详细地规定了公证内容。在第四编亲属法中，分别在第一章民法上的婚姻，第1378条（3）“夫妻双方在以解除婚姻为标的的诉讼程序进行期间，对解除婚姻的情形就净益结算达成协议的，其协议需作成公证书。”另在第1491条、1492条、1501条、1516条、1560条、1587条等条款中规定合同协议或意思表示需作成公证书。在该编第二章血亲关系项下诸条款中规定，允许的表示须经公证；申请的表示须经公证；照顾表示或同意需作成公证书；等等。第五编继承法中第2033条又规定：“共同继承人处分其应有部分的
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