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《招标投标法》中标底的法律分析
——兼论施工项目国内国际招标中标底应作不同的处理
石亚西
《中华人民共和国招标投标法》的制定，对规范我国的招投标活动甚至建筑市场无疑都是一种保障。按制度经济学派的观点，法律的良莠会导致交易成本的不同变动，好的法律应该促使交易成本尽可能地减少。当然，在我国，好的法律还应该承担遏制非法交易成本（交易中的腐败行为）的使命。《招标投标法》对于建筑市场的规范作用主要是指后者，至于前者以及前后二者的相互关系，则有待于深层次、全方面的经济法律剖析。本文仅立足于标底讨论《招标投标法》的相关规定。
一、相关法律条文辨析
《招标投标法》中有关标底的规定不多，第二十二条第二款规定：
“招标人设有标底的，标底必须保密。”
第四十条第一款规定：
“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。”
另外，第五十二条对泄露标底的法律责任作了规定。
第二十二条第二款和第四十条第一款有一个共同点，都是关于若“设有标底的”规定。结合上下文，并考虑到《招标投标法》关于招投标项目范畴的规定（第三条规定了“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，第二十五条第二款还规定了科研项目），上述两款关于“设有标底的”规定可作两种理解：
1、因除施工外其他范畴的招投标与标底关系不大，“设有标底的”规定特指施工招投标；
2、施工招投标虽然可以“设有标底”，但也可以不设标底。
施工招投标到底是否必须设有标底？《招标投标法》对此并未言明。因此，依法律，决定权应归招标人所有。但依法理，却未必尽然。
二、《招标投标法》的双重性质
国家作为市场的监管者颁布法律以规范市场是理所当然的，这也是《招标投标法》的根本目的及基本性质。
但《招标投标法》还有其特殊性质，如若不然，有些条文是很难从法理上理解的。比如，《招标投标法》第十六条第一款规定：
“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介发布。
该款就有侵犯企业经营自主权的嫌疑。另外，《招标投标法》取消了原有的议标方式，这虽让人普遍叫好，但也需明了好在何处，否则就是侵权。
事实上，《招标投标法》有其自身适用的范围。第三条规定必须进行招投标的项目有三类：
1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
此三类的重点在于第2类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了《招标投标法》的特殊性质，即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体代理人行为的法律规定。这种特殊性质在《招标投标法》第六十条第二款中体现得至为明显，该款规定
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