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论《医疗事故处理条例》的立法缺陷
黄琨 孙红英
2002年2月20日，国务院召开第55次常务会议，审议并原则通过了《医疗事故处理条例（草案）》。2002年4月15日，国务院公布《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），并定于自2002年9月1日起施行。《条例》的公布对此前强烈的修改现行1987年《医疗事故处理办法》的呼声作了一个明确答复。从公布后的反映来看，至少是从各种新闻媒体的报道角度来看，似乎好评如潮。报道称不少专家高度评价了这一条例，并对其中的特点或优点进行了列举和介绍，如医学会代替医政部门主持医疗事故鉴定、鉴定人员回避制度、鉴定人员收受财物按受贿罪处理、民事赔偿项目和标准等等。 十年修法，人们总算长舒了一口气。
但该《条例》是否真的随了人们的愿，在其正式施行之后，可以有效地解决现行医疗事故处理制度下固有的诸多顽疾呢？此前在2002年3月7日，有人曾撰文称《医疗事故处理条例（草案）》起草者是卫生部，参与反复讨论的主要是省、市卫生厅局的官员；而且卫生部在起草条例的几年中，除了几次羞羞答答的“讨论会”，没有见到公开、公正、必要、充分的立法听证，因此，人们仍然有充分的理由质疑其公正性乃至合法性。国务院在《条例》正式公布前是否对该意见予以了重视或解决了其中所反映的问题，我们不得而知。另外，根据有限的报道，仍有部分百姓对《条例》的颁布所可能带来的作用，持"说不清"的态度。如果《条例》的规定确实符合宪法、法律及现在的实际情况，或者具有相当的前瞻性，这些意见确实无关于大局，无须考虑。然而，结合司法业务实践，笔者越是参详《条例》，就越觉得其中问题越多而且越严重。即使《条例》的公正性无需质疑，《条例》也存在着可操作性极差和与《立法法》、《刑法》、《民法》等其他法律、法规及相关司法解释不相衔接甚至是相冲突这两大立法缺陷，而且这两个缺陷在前述所谓的种种"特点或优点"中均存在。
一、《条例》中有关于医疗事故鉴定的各项规定缺乏有效的可操作性
《条例》第三章"医疗事故的鉴定"是人们最为关注的一章。通过新闻媒体所反映的普遍观点认为，这一章规定了由医学会代替卫生行政部门组织医疗事故鉴定，根本上地改变了现行医疗事故处理办法中所确定的医疗事故鉴定委员会由卫生行政部门组织，而主要人员又来自各医疗单位的这种既是运动员又是裁判员的“游戏规则”。从而可以保证鉴定的客观和公正，有利于快速、妥善、公平、合理地解决医患纠纷。根据有关报道对中华医学会的介绍，对于这个已有87年历史、现有78个专科分会、43万名会员、主办69种医学学术系列期刊的我国医学界的最高学术团体，笔者相信其应该有基础和实力组织疑难、复杂及有争议的医疗事故鉴定。笔者也希望中华医学会能够象其有关负责人对新华社记者所说的"将会客观、权威和公正地对待这项工作，不负国家和百姓的信任和厚望"。但问题是，《条例》所规定的医疗事故鉴定体系所固有的以下缺陷，恐难以实现众愿：
1、医学会并非负责医疗事故鉴定的唯一合法机构，多头鉴定仍不可避免
《条例》第20条规定"卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定"。根据此条款的语言表述，医学会仅仅是在卫生行政部门对医疗事故争议进行行政处理过程中单方委托时或医患双方在协商解决争议过程中共同委托时才介入到对相关的医疗事故争议的鉴定工作中来，那么，就必然地产生以下问题：
1）医疗事故争议在行政处理或当事人协商处理过程中，在以下情况下能否或只能由医学会鉴定？
A、当事人在将争议提交卫生行政部门处理后不同意将争议提交医学会进行鉴定；或在卫生行政部门将争议提交医学会进行鉴定之后、鉴定结论尚未作出前反悔；或对医学会组织的首次鉴定结论不服而又不想继续由医学会再次鉴定；
B、当事人在协商处理过程中未就共同委托医学会鉴定达成一致意见；或当事人在共同委托医学会进行鉴定之后、鉴定结论尚未作出前一方反悔要解除委托；或当事人对所委托的医学会作出的首次鉴定结论不服而又不想继续委托医学会再次鉴定。
2）当事人对医疗事故争议不选择行政处理也不进行协商解决而直接进入诉讼程序，或者在行政处理或双方协商解决未果后进入诉讼程序，法院是否在一方当事人不同意或双方当事人均不同意的情况下也只能委托医学会进行鉴定？
对这两个问题，从《条例》中我们无法直接找到答案。而要回答这两个问题，我们首先将《条例》与1987年国务院《医疗事故处理办法》进行一下对比。1988年5月10日卫生部发《关于若干问题的说明》中明确地对"医疗事故鉴定委员会的性质"加以了规定，"它是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据"。而对于医学会的性质，《条例》中并没有相同或类似的规定。前者本身已明确地否定了当事人及法院对是否由医疗事故鉴定委员会负责鉴定进行选择的权利（法院在实际操作中并未受此限制是另外一个法律问题），而后者却自行作出了选择，并留下了前述两个问题，两种不确定的情况。同时，医疗事故鉴定委员会是专门为解决医疗事故鉴定而设立的的机构，而医学会如前所述其本身只是一个学术性机构。很显然，《条例》语言表述上的变化，直接反映出医学会在依据《条例》负责鉴定时，就其性质而言，并不具备"医疗事故鉴定委员会"所享有的法定的和唯一的医疗事故技术鉴定机构的性质。在此结论基础上
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