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公立高等学校如何走出法治真空1
——学校与学生的关系维度
沈 岿2
目 录
一、引论
二、法治真空的初步解封
（一）政治化教育与改弦更张
（二）母校情结、恩惠意识和权利观念
（三）回应型司法之初兴
三、公立高等学校的招生
（一）分工合作模式
（二）高度自主模式
（三）市场化运作模式
四、学校管理法律关系的定性
（一）公法和私法之争
（二）为何而争
（三）欧洲和美国的制度扫描
（四）公法、私法交错与厘清
五、大学自治、司法介入和良法之治
（一）大学自治与法律保留
（二）中国语境下的困惑
（三）自治的生长：又一路径？
（四）司法的尊重与干预
（五）怀孕被勒令退学？一个个案的分析
六、结语
一、引论
20世纪的最后几年，中国大陆的公立高等学校，在经历和实行国家有关教育管理、投资、招生、学校管理、教学科研、毕业就业等多方面改革措施之同时，面临着主要由学生直接发起的法律挑战。在一股令国人瞩目的诉讼浪潮之中，公立高等学校，或者以民事诉讼被告身份，或者以行政诉讼被告身份，步入法庭应接着来自学生的质问。目前，诉讼案件涉及的领域，一般包括公立高等学校的招生、对学生的惩戒、颁授学历和学位证书等。诉讼实践的广泛展开，亦引发学界与司法界纷纷就相关问题进行理论上的探讨，以期厘定以往在学校和学生（进而学校与教师）之间模糊不清的法律关系，从而为方兴未艾的此类诉讼奠定法理基础。
由于在大众意识和法律文本之中，公立高等学校与国家行政机关是两类不同的组织，而行政诉讼制度在确立伊始，为了促进广大民众之理解，又被一种民间流行的俗语即“民告官”所化约（在一定程度上形成认知的误区），故而，针对现实中发生的学生告学校的行政案件，法院判决、学理议论，都就公立高等学校为什么得以成为行政诉讼之被告问题，倾注了大量的解释。与之关联的，公立高等学校的法律性质与地位、i大学自治是否排斥司法干预、ii受教育权的法律保护，iii亦成为讨论的热点。另外，法院在田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案中，破天荒地运用了实定法未明确规定的正当程序原则，正当程序原则又是法学者经过比较研究、从国外移植过来的一种理念，iv这也导致论者们对正当程序原则的由来及在我国的适用、对法官在案件审理中担当“立法者”角色的正当性等，给予了相当的关注。v而2002年发生的一起女大学生怀孕被学校勒令退学的事件，再度引起社会各界对高校现行管理制度、特别是高校自主权与学生个人权利之间关系问题的广泛讨论。
在当事人、媒体、学界以及司法界的共同努力之下，公立高等学校终于走出象牙之塔，开始接受法治的考验。这个断言并非意味着，在此之前，我国大陆的公立高等学校处于“无法无天”的境况。相反，高等教育领域不仅有《学位条例》、《教师法》、《教育法》、《高等教育法》四部法律予以相应的规范，而且还存在大量的行政法规、规章及其他规范性文件。公立高等学校也基本上在按照这些规则办事，并非没有秩序可言。然而，有既定的规则只是法治的一个方面，任何组织和个人都必须为其违反规则的行为承担责任，是法治更为重要的应有之义；有规则而无责任追究机制，实等同于无法治。就此意义而言，公立高等学校终于必须为其作出的一些管理行为而与学生对簿公堂，乃迈出法治真空的第一步。
可是，由于我国奉行民事诉讼和行政诉讼分野的制度，公立高等学校在法律上又享有“自治”的权利，vi因而，高校在哪些事项上的处理行为所引起之纠纷有接受司法监督的必要性，其中，又有哪些纠纷得通过民事诉讼加以解决、哪些得通过行政诉讼加以解决，就成为上述追究机制完善、法治成为现实的关键问题。更进一步言，如果说追究机制之存在与改良可以促进“已成立的法律获得普遍的服从”，那么，这也只是反映了亚里士多德式法治理念的一层意义。而近来发生的案件还折射出更深层次的信息，即公立高等学校予以遵循的规则本身，存在是否制定得良好的问题，例如田永案曝露正当程序规则之匮乏、刘燕文案揭示学位论文“外行审内行”规则之弊病、女大学生因怀孕而被勒令退学案反映学籍管理规则之滞后于个人受教育权的发展。于是，若要使法治之光真正眷顾大学殿堂，如何达到法治的另一层意义——良法统治，亦成为当前必须给予思考的问题。
古典的亚里士多德式法治模式，引领我们提出上述问题。不过，法治的实现既非一朝一夕之事，也非公立高等学校一家之事。公立高等学校以往偏安于法治没有观照的角落，而在上个世纪最后几年被学生提出法律挑战，这两个事实都是在一定的制度条件之下由各种因素促成的。当这些内嵌于整个社会结构中的因素发生了历史性变迁以后，公立高等学校以及承担教育立法、教育行政和司法审判职能的国家机关，面临着学生群体（乃至教师群体）自发的、强烈的权利与法治需求。也许，把思考置放在这样一个社会变迁、转型的背景之中，将更有助于我们寻求以上问题的解决方案。
二、法治真空的初步解封
任何一种社会现象都不是独自生成与存在的，如果我们努力但绝非狂妄地运用理性，总是能够在社会结构中发现与该现象有着或多或少关联的因素，并把这种关联性适当地加以揭示。之所以公立高等学校在以前很少受到学生质疑，很少受到因为学生起诉而引发的司法介入，而在1990年代后期诉讼案件陡然增多，至少可以从以下三个方面进行考察。
（一）政治化教育与改弦更张
共和国成立伊始，宪法性文件《共同纲领》确立了从文字上看政治色彩较为淡化的新民主主义教育政策。vii但是，在复杂的国际与国内形势之下出于巩固新政权的需要，直至文革期间加上意识形态“以阶级斗争为纲”的因素，教育长期被赋予浓厚的政治属性和政治功能。viii此类教育更多确立革命、造反、斗争的精神，对规则构成挤压之势。尽管学校亦定有许多规章制度，但学生还是可以政治上正当的理由，对学校的正常管理秩序提出挑战。公开、确定、稳定、不可破坏的规则，特别是比较明确地厘定学校、学生、教师之间权利义务关系的规则，在政治化教育领域似乎难以培植。
在以经济建设为导向的社会变革路径形成以后，1985年，《中共中央关于教育体制改革的决定》对教育功能进行了重新定位，使教育在承担为社会主义现代化建设服务的使命同时具备了应有之探求与传播真知的属性，而且也强调了“纪律”在教育领域的重要性。ix经济建设对知识和知识人才的需求，在社会上逐步形成重视、尊重教育的氛围，也导致文革期间遭到极大破坏的学校管理秩序得以重构。正常秩序的形成，必需以规则的制定为保障条件。1980年代中期以后，国家关于教育的法律、法规、规章及规范性文件急剧增长，x当前公立高等学校基本稳定的运作，亦皆仰赖于其中有关高等教育的规则之形成。虽然，诚如上文所言，有规则而无完善的司法救济并不能够成就法治，但是，政治化教育的衰微促成的大量规则之构建，无疑为日后学生利用规则、在法庭上挑战
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樊雅强,
南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
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江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.
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