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致攀枝花市博精学校
关于攀枝花博精学校与攀枝花天柱建筑有限责任公司工程承包合同及其纠纷的
法律意见书
Ⅰ、攀枝花博精学校与攀枝花天柱建筑有限责任公司签订的《建筑安装工程承包合同》及后来的补充协议《谅解备忘录》和《协议》,其中的问题,重要的如下:
1、《建筑安装工程承包合同》第八条第2款显示:博精学校的建设资金未能落实;《协议》第5条显示:博精学校未办理消防手续。根据《建筑法》第八条及《消防法》第十条,博精学校不可能在工程开工之前办理施工许可证。
按《建筑法》第六十四条的规定,博精学校有可能被建设局责令停止施工,并按《建筑工程质量管理条例》第五十七条的规定,被处以1%-2%的罚款,或按《四川省建筑管理条理》第五十六条的规定,被处以0.5%-2%的罚款。另,未经消防审核而擅自施工,按《四川省消防条例》第五十三条的规定,可被罚款3-50万元。
2、在《谅解备忘录》中,天柱建筑有限责任公司“承诺于2002年11月30日前将所有工程圆满交工”,博精学校对该承诺的接受意味着合同工期发生改变,但并不一定意味着博精学校放弃了按《建筑安装工程承包合同》第九条第1款第(2)项追偿1%的违约金的要求。
天柱建筑有限责任公司至今未完成其承诺,《建筑安装工程承包合同》第九条第1款第(2)项仍可继续适用,即天柱建筑有限责任公司还应偿付1%的违约金。
在此,天柱建筑有限责任公司有可能应偿付2%的违约金,至少是1%。
另应说明,《谅解备忘录》中双方关于结算的说明是否具有合同效力是值得怀疑的,因为合同应该约定的是尚待发生的权利义务,而不是对已经发生的事件的说明。当然,该结算说明具有证据的效力,但其证据效力应在其他更强有力的证据(如果有)之下。
3、《协议》第5条约定,“如现有建筑不符合消防要求,由甲乙双方共同协商改造,其费用由甲方承担。”但如因施工质量而引起消防问题,按规定,仍应由施工单位负责。
《协议》第9条的规定,若天柱建筑有限责任公司未能履行《协议》第5、6、7条的规定,则应该偿付博精学校5%的违约金。显然,天柱建筑有限责任公司至今未能履行《协议》第5条。虽然《协议》并未对天柱建筑有限责任公司履行第6、7条的日期作出规定,但天柱建筑有限责任公司至少应在剩余工程工期加办理竣工验收的时间内履行《协议》第6、7条的规定。办理竣工结算的时间一般为
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