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每一个人，在他不违反正义的法律，都应听其自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其它人或其它阶级相竞争。
———英亚当·斯密1
引 言
上世纪末，管理层收购（Management Buy—outs ，下简称MBO）伴随“西学东渐”之风舶入中国，并以渐强之势风行沪、深两市。据报道, 在国资委挂牌之前，在1200多家上市公司中，涉及国有资产的有900多家，其中就有200多家在探索管理层持股的改革。2
MBO是在具有根本性制度缺陷的中国证券市场和产权制度下博弈出的一种的企业交易战略和金融衍生工具，一种产权分配制度的创新，一种管理价值资本化的制度安排。这种制度安排的国家政策基础就是十六大报告关于“确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按贡献参与分配的原则”。这一表述意味着企业的管理者和员工可以凭籍自己的管理能力、劳动和技术等要素，以合法方式获得企业的剩余索取权，而MBO是这种“合法方式”的尝试。
目前，我国MBO主要存在于上市公司国家股的协议收购中，其主要目的在于变革公司的资本结构和控制权结构，通过管理价值的资本化过程，实现对公司管理阶层最高级别的激励——获得公司所有权。
但是，MBO作为对管理层最高级别的激励手段，在中国证券市场尚缺乏完善的法律环境滋养。因此，有必要在鼓励和推进MBO之先，从法的角度对我国上市公司和非上市公司实施MBO的法理基础和法律渊源等问题进行深入考察分析，以使MBO这种“新生事物”对我国企业产权重新配置真正起到“适法、实用”之功效。
一、MBO：法理基础的考察
MBO(Management Buy—outs) 发轫于20世纪70年代欧美国家的证券市场，其旨意是“管理者收购” 、“管理层收购”或 “管理层层融资收购”。一般认为，MBO是目标公司的管理者或经理层利用举债所融资本购买目标公司的股份，从而改变目标公司所有者结构、控制权结构和资产结构，并最终获得目标公司控股权的一种收购行为。换言之，MBO的实施可以导致目标公司之所有权、经营控制权和剩余索取权的“重新洗牌”。
MBO不是法律意义上的概念，但MBO行为是民事法律行为（或民商事法律行为）的一种。本文现从民法法理上，对MBO行为作如下考察。
法律行为是民法上的核心概念。王泽鉴先生认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实”。3此亦为德、日及我国台湾等大陆法系民法国家和地区学界之通说。因法律行为的作成得发生一定的权利或法律关系的变动，故法律行为是一种法律事实；私法自治的精神在于依私法主体之“意思自主”即可形成法律关系，故意思表示是其内核；法律行为因私法主体之意思自主而为法律赋予一定私法上的效果，即指私权之变动，亦即《民法通则》第五十四条之“设立、变更、终止民事权利和民事义务”。由此可见，行为主体之间的法律关系可以依自己的意思表示来自由创设，该自由创设行为只要不违反法律的禁止性规定，就会得到法律的尊重和保护。
《民法通则》在法律行为之前被加上“民事”一词，成为“民事法律行为”，实与上述通说之法律行为概念并无二致。在我国民法上，合法的表意行为是民事法律行为，除此之外的表意行为统称为民事行为。民事行为是一中性概念，不以合法性为必要。亦既是说，合法性是法律行为的前提。《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第五十六条规定：“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”据此，《民法通则》将不具备上述规定要件之表意行为归之于“无效民事行为”（第58条）和“可变更或可撤销之民事行为”（第59条）。
在上述法律行为层面上考察，MBO行为是通过目标公司之所有人转移股份所有权而转移股东权利，使该股份和股东权利的受让方获得股份和股东权利，成为目标公司新所有人的民事法律行为（或称之为民商事法律行为）。
第一，MBO行为之法律本质是私法主体之间所进行的股权转让行为，即是目标公司之股份持有人（公司之所有者或投资者，即MBO中之卖方）和购买目标公司股份之管理阶层（MBO中之买方，即收购方），依据市场交易规则所进行的股份买卖行为。这种股份买卖行为的成就，将导致目标公司的股权由原股东转移至公司的管理阶层，从而引起原民事法律关系的变更，原有的公司内部契约关系为新的契约关系所取代，原公司所有人与职业经理人之间的委托代理链消失，进而导致相应的私法上的权利和义务关系的变动，并伴随公司代理成本的降低。股权的让度是MBO之法本质，股份的流动是其外观表现形式。这一流动之明确结果是公司之经理人（管理阶层）演变成了公司之所有人兼经理人，具有了身份上的双重性。
一宗MBO交易的完成一般取决于四个条件，即：买方（收购方）依据自己的意思决定购买；买方有足够的购买力；卖方依据自己的意思决定出售所持有的目标公司股份；不违反强制性法律规范。具备这四个条件，并以一系列交易合同为载体，MBO所追求的目标公司控股权易主的私法上权利变动的效果就能够实现。显然，在这四个条件中，买卖双方的意思自治对交易的成败具有决定性的影响。
从技术层面考察，一个完整MBO的操作流程一般涉及如下环节：形成收购动机；确定收购目标（整体收购还是部分收购，是控股收购还是参股收购）；选择收购方式（是股权收购还是资产收购，是要约收购还是协议收购）；选择收购主体（是部分经理人收购还是经理人整体收购，或是经理人与员工联合收购；是利用职工持股会收购还是经理人新设“壳”公司收购）；确定收购价格（采用何种定价机制）；寻找资金提供者（融资渠道）；形成收购协议书（股权转让协议书）；发布收购公告；办理股权与资产交割等手续。在上述诸环节中，均体现着MBO当事人在法律许可范围内的意思自主，并在MBO当事人双方意思表示一致的前提下，才能完成一宗MBO。
第二，民法之平等、自愿、有偿、诚信原则是MBO行动的基本准则。在MBO行动中，MBO的客体主要是国家股、国有法人股，国家作为一方主体的意思表示是通过国家授权的机构进行的。在MBO过程中，国家不是仲裁者，而是演变成一特殊的民法上的主体，国家的法律地位与MBO目标公司的收购者（管理层）是相同的，双方是在平等、自愿、有偿、诚信原则下形成收购协议（股权转让协议）的。这个协议是市场化、商事化的协议。国家不会强制目标公司管理层收购其持有的目标公司股份，目标公司管理层也无权强制国家将其持有的目标公司的股份出售给管理层。
第三，MBO是体现着国家作用的特殊的民事法律行
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