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我要投稿
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主持人： 钱明星（北京大学法学院教授）
主题发言人：马忆南（北京大学法学院副教授）
评议人： 朱苏力（北京大学法学院教授）
王歌雅（黑龙江大学法学院教授）
钱明星：下面我们开始第三场专题讨论，主题发言是马忆南教授，她的题目是离婚救济方式的评价与选择。
马忆南：我今天要讲的题目是离婚救济方式的评价与选择。我这个题目到现在为止，还没有形成一篇像刚才几位主题发言人那样的完美的论文，但是我有一些新的想法。实际上在2001年婚姻法修正案之后，我写过一些文章，对于婚姻法修正案所选择的种种离婚救济制度我表示了非常赞赏的态度。主要的文章是发表在2001年《中国法学》，还有《北京大学学报》上有两篇文章，都反应了我当时的一些想法，对婚姻法修正案的评价。但是，婚姻法修正案到现在，实施了已经有三年的时间了，我对这个问题又有一些新的考虑，这新的考虑主要来自实证方面资料的积累和研究。我开始反思我们以前婚姻法选择的离婚救济方式到底是否妥当，到底是否有用，到底是否可操作。后来我得出一个结论，我发现我们这么一个制度设计基本上还是学者、立法者基于非常善良的愿望，和主观的、没有经过实证研究的制度设计。经过婚姻法颁行以来的实践，部分制度已经受到了挑战。
婚姻法修正案总体上设计了这么些制度，来作为离婚的救济方式。一种制度是夫妻共同财产分割，这个制度是由来已久，从50年婚姻法到80年婚姻法，一直到2001年婚姻法修正案，这个制度的设计都是比较完美的。还有一种制度设计就是劳动补偿，在夫妻双方实行约定财产制，采用分别财产制的情况下，对从事家务劳动，还有抚养子女，赡养老人，以及支持配偶工作付出较多义务的，可以向配偶另一方请求劳动补偿，这是对家务劳动的一种承认措施。还有一种制度设计是经济困难帮助费，在离婚的时候，如果一方的生活陷入了困难，另一方又有负担能力，可以向另一方请求适当的经济困难帮助费。这几种制度设计构成了中国目前的离婚救济制度。
我今天发言的主要目的是：试图推翻离婚过错损害赔偿制度。通过这几年的实证研究，我发现，离婚过错损害赔偿制度实际上是不起作用的，是值得怀疑的，是应该挑战的。我的资料来源主要来源于两个方面：中国法学会在婚姻法实施过程当中进行了一个跟踪的调查报告分析，对婚姻法实行中的问题在2003年形成了一个调查报告，这个调查报告给我们提供了一组数字。这个数字是这样的：在哈尔滨100件二审离婚诉讼中，尽管有24例提出损害赔偿，但由于举证的问题，无一例获得赔偿。在厦门400件离婚案件中，只有4例提出损害赔偿，其中一例获得赔偿。从请求权的主体来看，以女性为多，厦门的4例案件中均为妻子。要求赔偿的理由，除婚姻法规定的四种法定理由外，还有一方通奸等其他理由。这是一组数字。另外还有关于劳动补偿的一组数字，在厦门的400件案件中，只有一例女方因为抚养子女较多，对家庭做的贡献较大为由，要求对其进行经济补偿，但因双方未实行分别财产制，而终未获得法院批准。据调查，我国目前实行分别财产制的比例很低，不到百分之五，在这样一种情况下，在夫妻实行分别财产制、财产契约罕见的情况下，采用劳动补偿的制度，看来不足以补偿那些对家务劳动付出比较多的一方的投入。我的一个基本评价是我们中国的劳动补偿制度，这种离婚救济方式的选择，它的适用范围过于狭窄，适用条件过于苛刻。它只是限定为通过夫妻财产契约采取分别财产制的夫妻，而且妻子一定是从事家务劳动的，妻子一定是对子女哺育、赡养老人、支持配偶的工作做了较大贡献的，付出较多义务的，才适用劳动经济补偿制度。这样就限制了很多从事家务劳动也很多，贡献也非常大，但是没有订立夫妻财产分产制的协议，在这种情况下，她们就不能请求劳动补偿。
再看看经济困难帮助费的适用，由于中国法现在适用的条件也是非常苛刻的，也影响了它的适用范围。本来立法时希望通过有针对性的条款帮助弱者，帮助妻子，但是没有达到目的。因为它规定的要件非常苛刻，它要求一定是一方在离婚的当时生活困难，自己无力解决，对方又有负担能力，才可以向对方请求一次性的经济帮助费。如果对方没有负担能力，或者说女方在离婚的时候当时没有经济困难，或者她马上准备再婚，那么她就不符合经济困难帮助费的条件，就不能请求给付。
那么我们提出，我们现在婚姻法上只存在一种比较有效的离婚救济制度，就是财产分割。从2001年婚姻法修正案来看，对于夫妻共同财产制作为法定的夫妻财产制，共同财产的范围做了很大程度的缩小，把一些与人身相关的财产取得，还有因为继承、赠与获得的财产，在一定情况下，都规定为夫妻的个人特有财产。这种情况下，通过夫妻共同财产的分割，在离婚的时候救助弱者的一方，来实行离婚后的抚养，这样的目的也就难以达到，或者说，打了一定的折扣。
现在就剩下离婚过错损害赔偿制度。我今天的重点就是试图推翻这个离婚过错损害赔偿制度，我认为它也是不起作用的，是应该被有效的其他制度所取代的。我要感谢今年一个硕士研究生，他做的论文就是试图否定离婚过错损害赔偿制度。他自己是律师，他对北京市的基层法院受理离婚案件，而且提出离婚损害赔偿的案件，都进行了调查。他调查的结果是这样的：从2001年5月，到2002年5月，怀柔区法院共受理离婚案件675件，已审结417件，占受理离婚案件的61.18%，其中提出离婚损害赔偿的约257件，但是判决支持损害赔偿请求的只有三件，占1.17%。北京市朝阳区法院和石景山法院在新婚姻法实施以后，没有判过一例离婚损害赔偿案件，海淀区法院仅有一例，西城区法院、宣武区法院和第一中级人民法院有一到几例。其中，有些案例事实上不是通过判决来赔偿的，而是通过过错方自愿赔付，不是法院判决的。这个当中问题到底出在哪？我们在立法的时候期望非常大的离婚过错损害赔偿制度，为什么在实务当中这么受到冷落？这是我们没有想到的。问题到底出在哪呢？我下面就对它进行一个分析。
我认为它的症结还是出在过错主义离婚法的一贯的弊端上。在二次大战以后，各国对离婚法都进行了修正，修正的方向主要是以无过错离婚法，或者叫破裂主义离婚理由来取代过错主义的离婚理由。它的主要根据是，过错主义的离婚理由它会带来很多很多的弊端，它的最大弊端就是纠错，就是要揭发隐私，就是要报复对方的过错，挖掘对方的过错，以取得得以离婚，或者得以损害赔偿的证据。夫妻之间相互追究过错有什么后果呢？我认为它的后果是非常糟糕的。第一个后果，夫妻之间的过错行为总是与感情密切相关的，而人类的感情是很复杂的，外人很难判定谁是谁非，因此，对过错的认定难免掺杂一些人为的因素。如果都要靠法官认定的话，就会出现一些司法的任意性、盲目性。
第二，一些过错行为涉及当事人的隐私，尤其是像重婚、有配偶者与他人同居，还有性虐待，这样的一些行为，无论是取证过程中，还是认定证据的过程中，过错行为再现，容易引起对过错方的第二次伤害，而且是更严重的伤害，重复的频率越多，他们受伤害的次数也就越多。
第三，配偶有法定过错行为，多数情况下说明夫妻感情已经破裂，再维持婚姻可能对双方都没有益处，在这种情况下，惩罚过错方还有什么意义呢？对过错方过错行为的追究，往往导
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樊雅强,
南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
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中南民族大学副教授,主要研究民法学.
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论文榜（共55819篇）
（2008-5-2） |
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