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共同盗窃中间接实行犯的认定
王 礼 仁
【主要案情】
黄某，男，31岁，有前科。1998年2月16日晚9时许，黄见本村商店亮着灯，锁着门，室内无人。即到邻村荣某家中，黄将正在看电视的荣某（13岁），王某（14岁）叫到门外说：“某商店中无人，你们去看看有无头绪（指有无钱物可偷），动作要快，我在这里等你们。”荣、王又叫来余某（15岁）前去，撬门入店，窃得现金2284元及香烟等物品，总计价值人民币2500余元。在返回途中，荣、王、余各分得现金655元，没有告知黄某。黄某分得现金及实物价值150余元。因店主及时报案被查获。
【法院认定】
检察机关以黄某犯教唆罪向法院提起公诉。法院审理后以教唆罪对黄某判处刑罚。
【疑难问题】
黄某是否构成犯罪？黄某是间接实行犯，还是教唆盗窃犯？
【分歧意见】
此案在审理时，有三种不同意见：
第一种意见认为：黄某有教唆行为，但不构成教唆犯罪，其理由是：黄某教唆对象均系未成年人，根据刑法规定的责任年龄，被教唆人不构成犯罪，况且又瞒着黄某私分了窃得大部分现金，从概念上讲被教唆人构成犯罪的，教唆人才构成教唆罪。
第二种意见认为：黄某的行为构成教唆盗窃罪，关键在于被教唆人均系未成年，是刑法规定教唆人的从重处罚情节。刑法理论上，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，本案黄某教唆盗窃罪，关键在于被教唆人均系未成年，是刑法规定教唆人的从重处罚情节。刑法理论上，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，本案黄某教唆未成年人盗窃，应当是主犯，对教唆的危害结果负全责， 因此黄某的行为构成教唆盗窃罪。
第三种意见认为，一般来说，共同犯罪主体是质与量的统一。所谓量，必须是两个以上的人。所谓质，要求这两个以上的人中每一个，必须符合犯罪主体条件。对于犯罪的每一个人必须达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人。但此案的一个显著特点是：一个符合犯罪主体条件的人，唆使已满14岁不满16岁和不满14岁的人去盗窃。黄某教唆未成年人盗窃目的明确，坐地分赃，在共同行为中起主要作用，对所发生的危害结果负责。纵观全案，黄某的行为符合教唆犯构成要件，应当从重追究黄某教唆盗窃罪的刑事责任。
【评析意见】
本案主要涉及两个问题：一是黄某的行为是否构成犯罪？二是如果黄某构成犯罪，应如何定性即罪名应当如何认定？
上述第二，三种观点都认为黄某应定教唆盗窃罪，所不同的是两者主张的理由不同，第二种观点认为黄是共同犯罪的主犯，
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