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二、二十世纪中国刑法学研究的反思
回顾近百年中国刑法学的发展历程，从中华法系解体大陆法系刑法理论在旧中国确立；从移植、引进西方刑法体系而引起礼法之争，礼治派在立法上的暂时取胜和法治派在理论界的赢得人心，到四十年代刑法学者对法治派理论的反思；从新中国建立后社会主义类型的苏联刑法模式的引进到社会主义市场经济体系的建立；从《大清新刑律》到二三十年代的大规模立法；从人民民主政权时期的刑事立法到《中华人民共和国刑法》的起草；从1979年刑法的颁布实施、一系列单行刑法的制定到修订后的《中华人民共和国刑法》即1997年刑法的出台，我国刑法学研究走过了艰难历程。本世纪前60年中国坎坷曲折的历史使得中国刑法学“经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊”；10年文革期间更索性彻底停滞。先天不足， 后天又失调， 命运多舛、 路途艰辛。 随着1979年刑法的颁布，我国刑法学研究的春天来临了，随着刑事立法的逐渐发展完善，刑法理论研究也日益繁荣。近20年来，我国刑法学研究的开展从学习、宣传刑法开始，通过对刑事立法和刑事司法的研究，刑法理论逐渐走向深入。1992年市场经济体制的确立，为中国刑法学的发展提供了广阔的背景，1997年刑法修正案的通过实施，又为刑法学的发展提供了契机。刑法学研究最初是以刑法为注释对象的研究；后来是以刑法为评判对象的研究；以致超越对刑法的研究，从注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学。刑法理论在自我超越中嬗变与递进，成为法学领域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科。然而，由于学术研究中的禁区曾经很多，也由于过分强调刑法为社会改革实践服务，为政策服务，以致法学家总是急匆匆地考虑如何以其学致于用，而无时间坐下来冷静地思考学术本身的问题，造成了学术的幼稚与浮躁。回首百年刑法史，获取诸多历史的启示。我们认为，主要是要处理好以下几个方面的关系：
（一）批判与继承、借鉴的关系。作为法律文化之一种，刑法文化有其历史的继承性。如何对待历史上和外来的刑法文化，是刑法学研究中的一个重要问题。蔡枢衡先生在他的《近四十年中国法律及其意识批判》一书中，对清末及民国时期的中国法学研究风格，有一段精辟的论述：“中国成文法律发达很早。但海禁大开之后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述都是变法完成后至于今日的现象。”他是针对本世纪前40年的中国法学研究风格说这番话的，这同样适用于此前40年的刑法学研究状况。他把翻译、介绍和移植西方刑法当作中国刑法向现代转变的第一步，把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言讲述外国刑法学，摘拾是中国人裁割外国刑法学来构件自己的体系。他认为“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作、教师讲话和法学论文的普遍现象，这正是殖民地风景。”认为本世纪前40年中国刑事立法与中国社会现实不适合，太过于幼稚、草率、不完全，是抄袭比较各国立法产生的。诚如蔡先生所言“这些书籍除了翻译作品、抄袭的讲义教科书，以及法条解释外，用基本的法学理论来解释中国现实之作，或说属于法的哲学性和社会科学性之作，实在太少。”在寥寥可数的刑法理论著作中，多为史论而难具理论。而“沈家本先生《历代刑法考》和《寄移文存》等著作，虽然以中国社会为基点，阐述中国法的洋洋巨著，但由于沈氏身负重任，所以他主要从立法政策上阐述中国近代法，很少做哲学探索，作为中国近代法学的奠基人，不能不说上是一件憾事。”（注：李贵莲：《二十世纪初期的中国法学》，《中外法学》1997年第5期。 ）由于西方法律文化成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础，这一时期的刑法理论无不“言必称西方”。建国以后展开了关于法的继承性的讨论，一些学者认为，不能以法的阶级性去排斥法的继承性，旧的法律和法学作为文化遗产，可以为社会主义法律和法学批判和继承。这种观点在“反右斗争”中受到了严厉的批判，被认为是“为复辟资本主义开辟道路”，资产阶级的刑法学必须予以“全力粉碎”。至此，刑法学研究走上了畸形发展的道路。粉碎“四人帮”以后，为适应我国社会主义法制和法学研究的恢复和发展的需要，法学界又进行了关于法律继承性问题的讨论。通过讨论达成共识，否定了以往那种法律虚无主义的观点，主张对古今中外的法律文化采取批判地继承和有分别地借鉴的态度。这种对待法律文化的马克思主义态度极大地促进了我国刑法学研究的进展。近20年来，我国刑法学者不仅加强了对中国刑法法制史和刑法思想史的研究，而且特别重视对外国刑制和刑法学的研究。不仅研究大陆法系，而且研究英美法系。不仅反省中国刑法和刑法学研究状况，而且关注世界范围内刑法的发展趋势和国际刑事司法合作，并且积极开展国际刑法学的研究。晚近刑法史学和外国刑法学的研究成果颇多，但如何落实“洋为中用”、“古为今用”，尤其是如何正确对待西方国家的刑法文化的问题进行再度反思，仍属必要。
建国初期，在彻底否定旧法观点的同时，把历史上的刑法学理论也予以全盘否定，由此，割断了历史的联系；另一方面，对苏联刑法学采取“一边倒”的方针，从体系到内容完全照抄照搬。这在当时，有一定的积极意义，因为
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樊雅强,
南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
龙骏,
江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.
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何斌,
仲恺农业技术学院人事处处长,研究员,主要从事高等教育与人力资源管理研究.
罗卫平,
中南民族大学副教授,主要研究民法学.
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使他们的研究如虎添翼，
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（2008-5-2） |
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