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我国现行民商法没有对合同的成立与合同的生效作明确的区分，但司法实践中又必须弄清两者的区别与联系，才能维护合同当事人的合法权益，保证法律的正确实施。本文拟根据民法理论，结合我国现行合同法，对合同的成立与生效问题作初步的理论探讨。
一、合同的成立
(一) 合同成立的条件
我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”这说明，合同是存在于当事人之间的一种协议，是双方法律行为，单方法律行为不能构成合同。合同的成立必须基于当事人之间的合意，即当事人双方的意思表示一致。《经济合同法》第9条规定：“当事人双方就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”。因此，合同的成立就是指合同当事人双方就合同的主要条款达成协议。
合同的成立必须具务一定的条件，包括一般成立要件和特殊成立要件。一般要件包括三个方面。首先，合同的成立必须具备合同的主体即双方当事人。合同是当事人双方的民事法律行为，必须有双方当事人并且当事人处于相反利害关系即互为权利义务关系的地位。其次，必须具有订立合同的目的。订立合同是当事人双方依法就合同条款达成协议，设立债权债务关系的法律行为，如果不具有订立合同的目的，即使双方意思表示一致，也不构成合同的成立。再次，当事人必须意思表示一致。订立合同的过程就是当事人双方依法就合同内容进行协商的过程。只有当事人双方经过协商，意思表示一致，才能构成合同的成立。合同成立的特殊要件指各种具体合同所特有的成立条件。例如，要式合同必须依据一定的方式订立才能成立，要物合同(或称实践合同)应以标的物的交付为合同成立的要件之一，比较典型的要物合同有借贷合同、赠与合同、保管合同等。凡有特殊成立要件的合同如果不具备这些要件，即使满足了合同成立的一般要件，合同仍然不能成立。
(二) 合同成立的时间
合同成立的时间指合同依法有效成立的时间，包括以下几种情况：① 承诺一经生效合同就成立。合同的成立，必须至少有两个意思表示，这两个意思表示表现为要约和承诺的过程。承诺一经生效合同即告成立，合同当事人开始负有履行合同的义务。这主要适用于口头合同或其他可即时清结的合同。但合同的成立并非都必须以要约和承诺的方式实现。有些合同只要当事人之间达成合意时也可以成立。②双方当事人签字、盖章或签立确认书后成立。我国《技术合同法》第10条款定：“技术合同当事人在合同上签字、盖章后成立；按国家规定需要经过有关机关批准，自批准时成立。”《涉外经济合同法》第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，才为合同成立。”③经法律规定的部门批准、登记、公证或鉴证后成立。《涉外经济合同法》第7条第2款规定：“中华人民共和国法律、行政法规规定应由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立”。
(三) 合同成立的地点
合同成立的地点是完成合同订立程序的地点，直接关系到合同纠纷的管辖，在涉外合同中还牵涉到如何适用及适用哪国法律的问题，从而可能对当事人的权利和义务产生实质性的影响。我国现行合同法律对合同成立的地点未作统一明确的规定，根据合同法理论和《合同法(草案)》第26条，合同成立的地点可以分为口头合同成立的地点和书面合同成立的地点。口头合同以承诺生效的地点为合同成立的地点。但如果双方当事人在合同中另有约定，则约定的地点为合同成立的地点。书面合同的成立地点包括三种情况：合同中写明签订地点的，写明的地点为合同成立的地点；合同中没有写明签订地点的，以当事人双方共同签字、盖章地点为合同成立地点；当事人签字、盖章地点不在同一地点的，以当事人最后签字、盖章地点为合同的成立地点。
(四) 合同成立的形式
合同成立的形式指合同依法成立的分式，可以分为口头形式、书面形式、公证形式、鉴证形式、批准形式和登记形式。口头形式是当事人以口头方式达成协议，成立合同，主要用于日常消费领域，容易发生纠纷且难于查证，所以，我国合同法律都规定，对于不能即时清结的合同一般不能采用口头形式订立。书面形式是指当事人采用书面文字方式订立合同，包括信件、电报、电传等文字形式。书面形式的优点在于便于合同的履行、取证和管理，但手续繁琐，周期较长。《经济合同法》第3条、《涉外经济合同法》第7条和《技术合同法》第9条都对此种形式作了明确的规定。公证形式，指国家公证机关依法对当事人之间订立的合同进行审查，证明当事人订立的合同具有真实性和合法性、有效性的合同成立方式。我国法律对此形式的采用未作强制性规定，实践中通常由当事人双方协商或约定。鉴证形式是根据当事人的约定或法律的规定，由合同管理机关代表国家对合同内容的真实性、合法性进行审查，审查合格才能成立的合同形式。目前我国只有专利、技术合同等必须进行鉴证。④批准形式是根据法律规定某些合同必须经过国家有关机关审查批准才能成立的合同形式，也就是说，这类合同除了具备书面形式要件，还必须符合批准要件才能成立。《技术合同法》第10条规定：“技术合同自当事人在合同上签字、盖章后成立。按照国家规定需要经过有关机关批准的，自批准时成立。”《技术引进合同管理条例》第4条规定：“受方和供方必须签订书面的技术引进合同，并由受方在签字之日起的三十天内提出申请书，报中华人民共和国对外经济贸易部或对外经济贸易部授权的其他机关审批”。登记形式是当事人约定或根据法律规定将合同提交国家登记管理机关进行登记订立合同的形式，一般适用于不动产，如房屋买卖、船舶买卖、转让学。《海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的不得对抗第三人。船舶所有权的转让，应当签订书面合同。”《城市房地产管理法》
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