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一、引言：从一个基层法院的案例开始
被告人张文俊，男，51岁，系北京汇众公司下属汇众金属表面合金化工厂厂长。被告人修启新，男，52岁，系北京汇众公司下属汇众金属表面合金化工厂副厂长。1995年底，汇众公司出资60万元设立汇众金属表面合金化工厂，该厂为独立法人实体，由张文俊任厂长、法人代表，修启新任副厂长。该厂为股份制企业，张文俊、修启新等人以技术入股，占有25%的股份。1996年，汇众公司购买了一辆切诺基汽车，配发给汇众金属表面合金化工厂使用，产权属汇众公司，购车后向中国人民保险公司海淀支公司办理保险，投保人和受益人均为汇众公司。1996年12月26日，朝阳区三建东宝建筑公司工程队负责人万雨平因汇众金属表面合金化工厂拖欠其工程费4万余元，本人到该厂将切诺基汽车强行开走。张文俊随即向青龙桥派出所报案，该所因此事属于经济纠纷，未予受理。张文俊遂伙同修启新，于当晚向海淀分局刑警队报案，谎称汽车当天放在工厂院内时丢失，后又向汇众公司谎报。汇众公司遂向中国人民保险公司海淀支公司索赔。1997年6月，保险公司向汇众公司支付理赔款12万元。在这个案件处理中，司法机关存在以下三种意见：第一种意见认为，张文俊、修启新的行为构成保险诈骗罪。理由是：张文俊、修启新以非法获取保险金为目的，利用保险进行诈骗活动，向保险人骗取保险金，数额较大，符合保险诈骗罪的特征，应认定为保险诈骗罪。第二种意见认为，张文俊、修启新的行为构成诈骗罪。理由是：保险诈骗罪的主体是特殊主体，即投保人、被保险人和受益人。本案中张文俊、修启新二人不属上述三种人的任何一种，不符合保险诈骗罪的主体要件，故不构成保险诈骗罪，而构成诈骗罪。第三种意见认为，张文俊、修启新的行为不构成犯罪，理由是，向保险公司索赔是由汇众公司进行的，张文俊、修启新并未参与，没有实施诈骗行为，从而不构成犯罪。j以上三种意见似乎各有其理，但又都不能从根本上解决被告人张文俊、修启新的定罪根据问题。其实，在此引入间接正犯的概念，定罪问题就迎刃而解了。张文俊、修启新诈骗案，如果不借助于间接正犯的概念，就难以得出正确的定罪结论。因为就向保险公司诈骗而言，两被告人并未参与，没有保险诈骗行为。而普通诈骗罪，两被告人只是向汇众公司谎报汽车丢失，并未诈骗汇众公司的财物。就此而言，似乎两被告人的行为不构成犯罪。但实际情况是，在本案中，保险公司的保险金被诈骗，其财产受到损失。两被告人是利用汇众公司诈骗保险公司，这是一种间接实行的诈骗犯罪，应以间接正犯论处。但在间接正犯的情况下，到底是保险诈骗罪还是诈骗罪呢？保险诈骗罪虽然是身分犯，但无身分者与有身分者实施诈骗行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已。在这种情况下，我认为，利用者可以构成这种不纯正身分犯的间接正犯。因此，两被告人应定保险诈骗罪。由于中国目前司法实践中间接正犯尚是一个陌生的概念，因而北京市海淀区法院对于本案被告人张文俊、修启新分别以诈骗罪判处有期徒刑各1年，并处罚金1万元。
二、间接正犯的概念
中国刑法中并无间接正犯的概念，在中国刑法理论上，间接正犯的研究也是晚近才开始的。但在大陆法系的刑法理论与刑事立法上，间接正犯却有着悠久的历史。
近代刑法理论中的间接正犯的概念，据说产生于主观主义未普遍发达时代的德国刑法学。一般认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的一个范畴。正如德国学者指出：在教义学史上，间接正犯原本只扮演了“替补者”的角色。人们当时想将那些顾及共犯的严格的从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去。①按照主观主义的共同犯罪理论，只要具有共同犯罪行为，即使是具有刑事责任能力的人与没有刑事责任能力的人或者达到刑事责任年龄的人与没有达到刑事责任年龄的人也可以构成共同犯罪，这就是所谓共犯独立性说。按照此说，间接正犯显系正犯，在理论上毫无承认之必要。而按照客观主义的共同犯罪理论，共犯具有从属性，即教唆犯和帮助犯系从属于正犯的犯罪，又称从属犯。在一般情况下，如果正犯不构成犯罪，就没有处罚教唆犯和帮助犯的理由。但是，具有刑事责任能力的人或者达到刑事责任年龄的人教唆或者帮助没有刑事责任能力的人或者没有达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为，无异于利用工具犯罪。在这种情况下，如果仍然坚持以正犯构成犯罪作为教唆犯或者帮助犯承担刑事责任的前提，那么，该教唆犯或者帮助犯就难以依法论处，这显然不合乎情理。在这种情况下，为调和客观主义共同犯罪理论的矛盾，将这种教唆犯和帮助犯名之曰间接正犯，使之对被利用者的犯罪行为承担完全的罪责，这就是大陆法系国家刑法理论中间接正犯的由来。
间接正犯的概念产生虽早，但在立法上承认间接正犯，却始于1919年的德国刑法草案。该草案第26条明文规定了间接正犯的概念，指出：“对于非依犯意而行为之他人，或无责任能力之他人，以犯意教唆其为犯行之实施者，是为间接正犯。”现行的德国刑法典第25条第一项规定：“假手他人以实行之者，依正犯处罚之。”这被认为是对间接正犯的典型规定。在意大利刑法中，第86条（为了让人犯罪目的而使其丧失责任能力）规定：“使他人陷于无辨别及无意思能力之状况，而利用其为犯罪行为者，应负该项犯罪行为之刑事责任。”对于这一规定以及第111条（利用无责任能力和不可罚的人犯罪）、第48条（因他人欺骗而产生的错误）、第51条第2款 (犯罪性命令)、第54条（因他人威胁而形成的紧急避险状态）、第46条（身体强制）等，意大利刑法学界多数人坚持认为都是有关间接正犯的规定，因为在这些情况下法律既规定应由造成他人无能力状态或实施了欺骗等行为的主体承担刑事责任。但也有意大利刑法学家认为，在他们的制度中，间接正犯的概念没有任何实际意义。因为这种情况，“不论从法律规定还是刑法理论的角度看，都完全应该属于中国刑法规定的共同犯罪的范畴；如果将支配犯罪实施的人称为正犯，就意味着对这种情况不能适用有关共同犯罪的规定。”②由此可见，在意大利刑法学界，对于间接正犯的性质还是存在严重分歧的。尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯是一个通用的刑法概念，在共同犯罪理论中占有一席之地。
在中国刑法理论中，间接正犯是一个外来语，但正犯一词则古已有之。正犯是中国古代刑法中的一个概念，严格地说，中国古代刑法中没有共犯的概念，而只有共犯罪的概念，共犯罪就是共同正犯。因此，中国古代刑法是以正犯为基础构造的，采用的是严格意义上的犯罪共同说。清末继受外国法制以后，引入大陆法系的共犯概念，从而区分正犯与共犯。在这当中，由于清末刑律修订，主持人沈家本聘请日本刑法学家冈田朝太郎参与起草刑法典。因此，共犯部分，尤其教唆犯、从犯之规定，从最初几乎完全仿效日本刑法典之立法例。③在上述正犯与共犯相区分的立法例中，间接正犯自有其存在的余地。
中华人民共和国自1949年成立以后，直至1979年才制定第一部刑法典。此前，中华人民共和国刑法草案经历了共33稿，此间变动最大的就是关于共同犯罪人的分类问题。在最初的
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