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中国商法环境：现状与变局
钱卫清 李寿双/文
引 言
商法，是以商事主体——商人或商事组织为基础，以民法原则为依据，在特有的历史条件和法律文化背景下，形成的一个独特的、开放性的法律规范系统。商法不同于刑法、民法等法律，它并不是一个部门法，而且我国也没有一个统一的商法典，它是一组规则群或者法律群，其中包括《公司法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》、《信托法》、《投资基金法》等单行法，就是这些法律群共同构筑了商事活动所赖以生存的商法环境。商法环境和商事活动之间是一个共生互动的鱼水关系，商事活动的开展有赖商法环境的制度支撑，一国商法环境的良莠直接关系其商业发达经济繁荣与否。我国的商事立法多脱胎于计划经济时代，总体上呈现较强的政府管制色彩和抑商主义的特点，面临时代发展的新需求，我国商法环境正在经历一个前所未有的世纪大转型，以《公司法》、《证券法》为代表的商事法律修订工作正在紧锣密鼓地进行，商法环境的巨大变迁将从根本上修改企业的生存环境与生存法则，为今之际，未雨绸缪，破解变局，创新企业的为商之道，实现企业经营理念与模式的转型，是一个优秀的企业家应对商法环境变局的必由之路和上佳之策。
上
谁妨碍了我们致富？
——当前中国商法环境审视与检讨
经济增长的内在动力决定于制度机制，良性的制度机制可以最大限度地激励财富创造。
——陈志武（美国耶鲁大学管理学院金融经济学教授）
改革开放以来，特别是市场经济体制被正式载入宪法以来，我国商事立法进展迅速，已相继颁布了《企业破产法（试行）》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等主要商事法规，以及《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》等一大批重要商事规范，既记载了我国近几年改革、发展的进程与成果，又极大地促进了市场经济体制和市场交易秩序的创建。同时，又先后加入了一批重要的国际商事公约，包括《1980年联合国国际货物销售合同公约》、《统一船舶碰撞某些法法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》、《1965年便利国际海上运输公约》、《1989年国际救助公约》等。应当说，一个初具雏形的商法体系已经浮出水面，商法环境的大厦大致搭建完成，但是由这些规则构筑的法律环境究竟能否为企业提供良好的生存空间，便利商事活动的开展，促进经济繁荣呢？我们先从一个常见的典型创业故事开始，对其进行一番彻底的考察。
A先生在美国游学多年，取得斯坦福大学经济管理学硕士学位，并创新出一套行之有效的企业管理制度，怀揣平日打工攒得的微薄积蓄和远大志向回国创业，拟自己设立一家专门的管理咨询公司，但在注册时被告知，按照公司法规定，除国有独资公司外，公司股东必须为两人以上，且最低注册资本金十万元，A申请被驳回。首度创业受挫，A转向银行申请启动贷款，但由于无法提供有效担保（现银行仅接受与贷款等额的存折等形式的担保）而未能如愿。无奈之下，自行撰写商业计划书，游说B先生向其投资，B欣赏A的创业计划，同意出资与A共同创建公司，但B要求按照其股份取得固定受益，不参与公司管理，不承担经营风险，而按照我国公司法和相关法律规范，此点无法实现。B遂与C签订协议，由B出资，C作为股东与A组建公司，C同时作为B的代表参与管理。设立时，A提出以其智力劳务出资，但又为公司法第二十四条所不许，只得以仅有的少量资金出资，占其中20％的股份，C占股80％。A耗时90日，耗资数千元，公司终告成立。事后由于A充分推销其独创的企业管理制度，公司规模迅速扩大，但A仅能按照股份比例分得微薄利益，C则利用其控股股东地位，操纵公司，安排公司向C的亲戚借款，且放弃追偿权利，并长期占用公司财产不还，侵害A和B的权益。B欲按照与C的协议主张其为公司的实际股东，但被告知该协议并不能为公司法承认，B不能依其行使股东权利，B与C之间仅成立借贷关系。A气不过C的作法，向法院以公司名义对C和公司的债务人分别提起诉讼，但由于C是公司法人代表，掌握公章，因此A不能获得公司授权，被法院告知无起诉资格。A遂欲转让其股份与他人，但慑于C的行为无人受让。A转让不成，遂起诉至法院，要求公司回购其股份，但被法院以“于法无据”为由驳回。A又请求法院以司法程序解散公司，但又被法院以“于法无据”为由驳回。无奈之下，A忍痛放弃在公司股权，远走美国。公司也因失去A的核心技术而破败。
A先生的故事在中国独特的商法环境下颇具典型性，很多像A先生一样的人艰难创业，遂又深陷其中，更多人忌惮A先生的遭遇，虽有创业意愿和能力而不敢贸然“投注”。就目前中国的民间投资状况而言，个人投资依然很难。中国居民储蓄已逾10万亿大关，且多为可用作投资的资金，但据中国经济景气监测中心对部分城市居民投资观的调查结果显示，仅有５．４％的居民家庭准备将节余部分用于实业投资。那么，是什么原因使得个人投资受阻呢？又是谁妨碍了我们致富呢？答案就是商法环境。
正如美国耶鲁大学管理学院金融经济学教授陈志武先生所言，经济增长的内在动力决定于制度机制，良性的制度机制可以最大限度地激励财富创造，一个国家最重要的财富是其能促进财富创造的制度机制。而我们国家的关键问题恰恰就在于制度，特别是商法制度。我国的商事立法多产生于后计划经济时期，制度僵化落后，由此构筑的商法大厦已经年久失修，破败不堪，风雨飘摇，不仅不能激励财富创造，相反恰恰成了财富创造的桎梏。
商法的抑商主义
传统商法发端于欧洲中世纪，它一改封建法、庄园法、教会法僵化落后的制度桎梏，以便捷、灵活的特质极大地促进了地中海沿岸威尼斯、比萨、热那亚、佛罗伦萨等“城市共和国”的贸易和商业繁荣。商事活动天然地要求商法制度便捷、灵活，但我国的商事立法恰恰背其道而行，制度僵化，程序冗繁，非但未能促进商业繁荣，反而抑制了商事活动的开展。
哈佛大学的LaPorta与Shleife
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樊雅强,
南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
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仲恺农业技术学院人事处处长,研究员,主要从事高等教育与人力资源管理研究.
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