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性骚扰及我国相关立法建构之新探
刘侨，李奇遇
内容摘要：
当前，性骚扰作为一种人格异化的社会现象在美国的女权运动中最先提出后，愈加引起社会各界的广泛重视。然而在我国相对粗浅及贫乏的相关立法的前提下，性骚扰仅仅作为一类道德领域内的社会现象或是一种有伤风化的行为而并未上升至法律层面予以规制。虽然在学理上对该问题的研究不乏其人，但在笔者看来均存在一定程度的认识上的片面性且尚有相当的完善空间。本文着重于对性骚扰行为的内涵与外延等相关本体方面的论述，进而提出相关立法建构的主张。
关键词：
性骚扰 性侵犯 立法建构
性作为人类的一项基本的生命活动，是人之大欲，也是人之生命。它是人通过从相对方的身上得到性欲上的满足的生理过程以及伴随的心理状态。随着人类社会的发展和文明的演进，出于人际交往及社会伦理道德的规范，人们发现有必要对性这一人类的本能活动予以规范和限制，从而也就产生了一系列相应的行为规范体系。而性骚扰却表现为人类本能不断冲击和逾越社会文明规则的行为现象，而这一行为现象却是在社会物质生活水平快速提高的条件下，人类对正常精神及生理需求的反叛和解禁的过程中形成的。自上个世纪七十年代美国密执安大学著名的女权主义法学家凯瑟琳·麦金农首次提出“性骚扰”这一概念以来，其不仅成功的改变了美国法学和法律界对女性的态度，使女性在“被男人支配和设计的秩序中”建立了一种新的力量关系的同时还引起了西方社会对性骚扰行为的法律意义广泛的关注。
一、性骚扰的界定
由于性骚扰的社会性及反常理性，要予以其确切的定义存在相当的难度，这也就导致了学界对于这一问题的不一致性。99年版的《词海》首次收入了“性骚扰”词条，其释义为：“性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语。指在存在不平等权力关系的背景条件下，社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求，从而使后者感到不安的行为。是一种性别歧视的表现。”该释义揭示了性骚扰的两个关键要素，即体现为不平等权力关系的“阶级”要素及体现为性别歧视的“性别”要素。中国香港在《性别歧视条例》中将性骚定义为：“一方向另一方做出不受欢迎的、与性有关的冒犯行为，包括不情愿的肉体接触、性贿赂，提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件，此外还包括不涉及肉体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。”
麦金农通过对工作中性别歧视和压迫的观察分析，提出了性骚扰的概念。她认为“性骚扰即通过滥用权力，在工作场所、学校、法院或其他公共领域，以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向女方做出不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。麦金农还指出性骚扰是从妇女角度和经历提出的第一个法律要求，是性别歧视的一种方式，是性暴力的一部分或延伸。” 事实上，美国法律也主要是从女性工作和就业的角度来将性骚扰界定为一类在就业中为法律所禁止的性歧视行为，且加拿大法律也把性骚扰看作是特殊的性别歧视行为。1980年美国公平就业机会委员会（EEOC）对性骚扰的说明是：“不受欢迎的性表示、性交要求、以及其它有性性质的言语或躯体行为。”对于性骚扰的定义除与就业有关外，也有人认为还与获得的学习或培训机会有关。如MacKinnon指出，“为了获得就业或学习机会以性顺从作为交换或提议为交换。”这种交换将隐藏于性表示之后的具有威逼性质的因拒绝顺从而实施的报复行为昭然若揭。
我国大陆关注和研究性骚扰问题是近几年的事情，因此尚未在立法上对性骚扰做出明确的规定。但根据国内对性骚扰的研究和报道，学界较为一致的认识是：违背当事人的意愿，采用一切与性有关的方式去挑逗、侮辱和侵犯他人的性权利， 并给他人造成损害的行为。其行为方式包括口头性骚扰、行为性骚扰和环境性骚扰。但也有学者认为性骚扰应分为广义和狭义两种的两种解释。广义的性骚扰主要指发生在工作、学习、娱乐等公共场所的针对妇女的性暴力行为，根据其程度可分为一级性骚扰和二级性骚扰。二级性骚扰包括语言骚扰、性挑逗及性胁迫。只要其行为情节己经造成了使女性感到受威胁、损害或有敌意的环境，即构成了二级性骚扰；一级性骚扰是指性攻击行为，包括强奸、性虐待及任何造成肉体伤害的性暴力或异常性行为。而狭义的性骚扰通常是仅指二级性骚扰。
笔者认为，上述论述均有失偏颇，并提出以下疑问：性骚扰是否只能发生在权力、地位不平等的行为主体之间？是否仅仅体现为一种性别歧视而排除同性之间的性骚扰行为？是否必须存在着就业或学习的利益交换和驱动？是否当然的以暴力为表现方式？答案是否定的，结合上述观点，笔者认为，所谓性骚扰是指行为人以性欲的满足或放纵为目的，违背他人性意志选择的自由，而采取的对他人性利益的非实质性挑衅、干扰或对进一步采取实质性侵害的暗示，而使他人对自身性利益的保护产生精神上的不利后果的行为。可以说，性骚扰是建立在一种非常态的性观念、性道德的基础上的无视他人人格权利的侵权行为。
可见，要构成性骚扰行为必须同时具备以下条件：
（一）行为主体的广泛性。由于性骚扰是一种对他人性利益的非实质性侵害，因此其表现方式及程度的范围十分广泛，这也就决定了其行为主体的广泛性。笔者认为，性骚扰的行为主体只要具备民事行为能力即可，包括男性、女性和限制民事行为能力人。这里，实际上承认了同性之间性骚扰的存在。据国外一项调查表明，当妇女控告受到性骚扰时，性骚扰者总为异性（男子）；男性控告受到性骚扰时，40－50％ 的性骚扰者是另一名男子；女性控告另一名女子性骚扰的百分比为2％。 此外，有大量案例表明在学校等教学场所，具有限制民事能力的学生也时常会在事实上对成年教师进行性骚扰的活动。
（二）行为是以性欲的满足及放纵为目的的。由于性骚扰并非以强行性交为表现方式，且其严重程度也轻于强奸，因此通常成为人与人之间某种物质或机会利益的交换条件，因而也时常发生于工作场所、职务上具有隶属关系的上下级、以及一方以他方权力为利诱的情况中。然而，之所以采取性骚扰来作为利益的交换条件而非其它，归根到底还是行为人的性需求使然。因而，即便是在一种非利诱的情况下也同样存在性骚扰发生的可能。如具有露阴癖好的人向他人实施的暴露行为即属于非利诱关系的陌生人之间的性骚扰行为，其单纯以反自然性欲的满足为目的。
（三）行为主体主观上出于故意。性骚扰的行为主体总是有目的、有计划的针对特定对象而开展实施，并通过直接或间接的方式来达到满足及放纵其性欲的目的。因此，行为人在主观上不可能出于过失，如长期生活在性风俗、性观念比较开放的地方的人在相对保守的地方，其习惯性行为可能引起当地的反感或抵触而误认为为性骚扰；又如在公交车或其他拥挤的公共场所，人们也可能在外力的作用下无意间触碰到对方的性敏感部位，或由于某些纠纷在吵架中所使用的带有性意味的辱骂性语言均不属于性骚扰的范围之内。
（四）行为客体为对性利益及其相关权益的侵害。这是性骚扰区别于一般侵权行为的本质特征。这里所指的性利益是指行为相对人的性敏感部位不受侵犯以及与性相关的心理和精神上免受不利影响的权益，因而可分为身体上的利益以及精神上的利益。前者主要是指相对人性敏感部位的利益，即足以对他人产生性刺激的部位。行为人对于相对人身体上的侵害通常表现为直接的侵害方式，如触碰
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