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论 构 建 国 企 并 购 规 范 空 缺 结 构 的 可 能
范一丁
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内容提要： 规则的空缺结构是其存在的实际表现，同时也是其“活的成份”浸入的客观要求。（1）因此，在规则建构的更高级层次上，以空缺结构完成的补漏则是更具挑战性的考验.这不仅是对立法技术提升的要求，更是社会经济生活中的实际需要进行提炼和概括能力的拉长。本文并非论证空缺构的必要和必然，而是试图对国企并购规范中可构建的空缺结构模型进行探寻，而不是无非如此的补旧如旧。
关键词: 国企并购规范 规则的空缺结构
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显然我们对法律规则的可能应有现实的必要认识，也就是要对规则的应当和在此之后的若干关系有充分的了解。社会不可能处处事事都布满规则，法网之“疏而不漏”的辩证是不可不去理解的。是“疏”然后才“不漏”，但所谓“不漏”则必然有“失”。因此，在这个意义上说，限制和取消限制是同样的重要的。事实上，规则并不只是限制，而是对有效性的选择之一。有关政策、原则和规则之间的关系，不能认为仅只是一种层次递进的结构，有关原则下的规则之间并不仅是从原则出发而产生规则，事实上，这种产生往往会导致一种固定僵化模式，即在对政策和原则的认识上开始的行为规则所发展的规则枝形结构，实际上往往会失去对原则的内在性把握。也就是说，对原则的认识是会发生改变的，随着社会发展所导致的认识条件改变，原则往往会导致另一类规则出现的应当，规则并不是一直不变地体现了原则，原则本身也应是可遵循的规则。德沃金说：“政策”是“规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善”，而“原则”则“并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势”，它只是“公平、正义的要求”，把“一项原则说成是确定一个社会目标”，“或者把一个政策解释为声明一条原则”，就会导致“它们之间的区分破坏无遗。”但有关原则和规则的区别则是在于“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式” 。但原则就只是“主张某种方针的理由”。在相关情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，原则是“所必须考虑的”根据。“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度”。（1）然而对于原则的遵从却往往会有令人意想不到的实际情况：也是就 “以对待法律规则的方式对待原则”或者“否认各项原则能象规则那样具有约束力”，（2）都具有许多尚须深入认识的地方。我们不能说现行有关法律规则，尤其是部门规章是没有根据的，而只能说它们是根据“法律原则”所产生的，但这些原则是什么，原则本身的约束力又如何体现，却是混乱和茫然的。对于国企并购所涉的若干法律规则而言，要求国有资产 “保值和增值”的目的，是政策，这个直接的政策目的后面，应该是通过“并购”实现的规模化效应，带动市场经济发展的更大的社会目的。与此相比，国有资产“保值增值”的直接性和局限性（事实上，相当多的国有资产在经济流转中并不能做到保值增值），是并存的。那么，有关于原则与此不应发生直接的关系，也就是说，法律的原则不能直接出之于国有资产“保值增值”的直接的政策目的。然而法律规则的有效性和无效性的必然表现，则不能不与政策相关（国家意志的体现），在这种状况下法律原则被忽视，在所难免。法律规则天然要反映法律原则（它的依据），而不能是以政策做为它的体现（对社会而言公平的必须）。国有资产无论“全民所有”或“政府所有”，仍然是所有者虚位。当然政府是为公众服务的，代表公众利益（公共利益），因而政府所有而产生的所用，是公益的需要。但还有另一面，也就是对于现实经济结构中国企所占的主流地位对经济发展的影响，对社会目的实现的影响，要求必须对国企的利益和作用予以重视。这种“利益”惯性和作用的惯性，当然并不存在同样的理由。政府控制经济首先要把国企搞好，并不在于搞好国企是调控经济的必不可少的手段， 因此，从这个意义上说，有关国企“并购”中的若干规则无疑具有以“暂时性”为主的特征。当然，“法律的稳定性”与“可变性”是相对的，但“暂时性”显然也包含常态的“可变性”。然而“暂时性”的含意仍然偏重于即时之需的非常态。“暂时性”也不能等同于法律的“例外”，因为“例外”对法律规则而言是具有“普遍性”的。哈耶克说：“立法者的权力之所以不是无限的，”是因为权力的基础是在于“他使这些有效的规则不仅被公民视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则的有效性的权力构成限制，”（3）国有资产的“特殊性”，决定了对其保护和运用的特殊性（发挥作用的期望），但这必然构成对其他主体财产权保护规则有效性的限制。因此，有关国企并购中实际所涉的种种法律规则，对实际上有效的仅是若干政府职能部门规则的认识，应有的转变是：对“特殊性”所决定的特别规则在法律规则所构成的体系空缺（以法律的例外出现），给予恰当和正当性的合理调控，以及对有效性而言不能丧失的对法律整体性影响的限制。当然并不是仅对国企并购的法律关系而言，但对空缺结构的需要，对于国企并购这一特殊的法律事实，尤显重要。
一、做为规则整体性的必然空缺
法律规则的整体性要求“法官尽可能假设法律是一套前后一致的，与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成”，（4）不仅如此，有关整体性还体现在其作用上，“实际运作中的法律制度是一个结构实体和文化相互作用的复杂的有机体。”（5）这个“有机体”的作用是要通过“整体性”来评价的，法律规则运行中的某个环节或某一部份的结果，并不产生具体的作用。但是，整体性并不是全面性的同意语，至少有关整体的作用能够体现社会对其要求就应是全面的，法律规则的不断增减和修改，也正是在实现这种整体性的要求。但是相对于规则变化的绝对而言，现实规则的建立都是存在不足的，这种不足当然不是空缺存在的必然，空缺的必然存在应该是指“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用”，（6）但并不仅如此，事实上，有关空缺之处，仍然是规则可控制的，也就是通过“刚性与灵活性完美结合”的法律制度，（7）在“灵活性”体现上的“余地”，就是空缺的存在。还有，就是对结构整体性而言，整体的无限要求以有限的形式实现，空缺是必然的，以及对于结构本身而言，法律锁链之间的联结，当然不可能完成密不透风的结果。对于国企并购这一特殊的法律调整领域，要形成其规则的整体性效应是必然的，但问题是现实状态所存在的种种问题都表明一种忙于补漏的即时之需所带来的混乱，对有关从整体性效应上追求开始，也许是时机还远远尚未成熟，但这并不表明对这个问题的探索不应该开始。恰恰相反，正因为某种“头痛医头，脚痛医脚”的做法，造成了法律规则体系内部各部份之间的相互干扰，使这一领域法律规则作用的发挥受
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