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试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起
杨姝毅
一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元，期限是三个月，双方还约定了利息，但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有：
1、双方签订的一份借款协议，协议约定：被告向原告借款3万元，借款期限3个月，每月结付一次利息；
2、两张买房收据和房子的钥匙，是王玲玲交给曾建国作抵押的保证；
3、被告发给原告的一份短信，内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单，实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1，由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据，也不是收据，不能证明王玲玲已经收了3万元；
对证据2，根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定，房屋作为不动产，抵押应当订立书面合同，并且要经过有关部门登记才能生效。因此，原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3，短信作为证据在我国还是首次，法庭经过讨论决定同意短信作证，但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说，在证据1和2明确被排除的情况下，证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机，而且是否以其名字登记，只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定，只有本人持身份证才能打印话费单，才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料，于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案，被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中，正当原告为证据不足而不安时，移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官，上面醒目地印着被告的名字。审理至此，法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日，永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书，判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用，如果可以，其证明力又是如何呢？
三、法理论证
（一）短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是，短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种，主要的有两种：
1．认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映；都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知；易删改；易复制。另外，1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2．主张电子证据属于书证，根据是：电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想；我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问，数据电文可以成为证据是学者们一致的观点，但对电子证据的归属存在不同看法。当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，笔者赞同这种观点。笔者认为，以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下，虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方，但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。笔者认为，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为，电子证据同七种传统的证据形式相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同，而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据，说其只是外在形式不同是片面的；而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的，也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中，法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式，或许是为了规避法律的尴尬，但无论如何，现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代，法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据，法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权，本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
（二）短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题，很多论著都将证据能力等同于证据的可采性（admissibility），笔者认为，证据的可采性是英美法系证据理论中的概念，它是和证据的相关性（relevance）紧密相连的，具有相关性的证据才可能被采信。因此，在证据制度下，相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件：（1）必须指向案件争议的重要事实；（2）必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则，但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以
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