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民营企业衰落的法律视角
魏 春*
【摘要】 民营企业衰落的深层原因，不是管理模式，也不是决策机制，而是强制性制度变迁导致制度环境的变化使得民营企业面临着一场变革；与此同时，旧制度环境下潜伏在民营企业的法律危机也逐渐显现出来。民营企业家如若仍维持着旧的思维模式，终会被历史所淘汰。
【关键词】 强制性制度变迁 产权 家族企业 原罪
随着牟其中的南德公司、史玉柱的巨人集团、太阳神、三株等民营企业的衰落；刘晓庆、仰融、杨斌、周正毅等昔日的企业明星纷纷成为阶下囚。中国民营企业平均每分钟有九家倒闭，能够生存三年以上的不足10％。这是一个十分值得关注的问题。理论上来讲，民营企业和民营企业家的个人是也不会如同生命体一样自然死亡，而是有其内在的根源。经济学家更多的时从企业管理模式、决策、企业家素质等方面寻找原因，然而这种探索缺不能解释这样一个问题：为什么同样的管理机制、决策机制、企业家素质，曾经还是企业的成功之道，而今却成了民营企业衰败的根源？
一、民营企业衰落的原因探析
人的任何行为都是他的遗传性和过去经历的结果，是在既定的传统、常规和物质环境中累积形成的，因此，要了解当前行为的性质，必须对过去的因素要进行一定的研究。这个原理同样适用于民营企业。我国民营企业是在改革开放的背景下发展起来的，随着技术的进步、社会生产力的发展、要素和产品相对价格的变动，存在一种在原有的制度安排下无法取得的“潜在利润”，只要这种“潜在利润”存在，就表明社会资源的配置还没有达到帕累托最优状态，为了使资源配置达到帕累托最优状态，必须进行制度创新。改革开放实质就是一场制度变迁，即通过建立市场经济制度，将计划经济制度下无法得到的“潜在利润”转变为现实利润。在我国，政府是改革的倡导者和组织者，权力中心的制度创新能力和意愿识决定制度变迁方向的主导因素。因此，我国的改革开放是一种以政府主导的强制性制度变迁，它以产权的非排他性结构和集权型决策体制为制度条件的，这种模式存在着一系列的问题。“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是认为经济衰退的根源。”[1]作为统治阶级的代理机构，国家往往维持一种能使统治阶级利益最大化的无效率的制度安排，并且不能采取行动来消除制度不均衡，其原因主要有5种：“统治者的偏好和有限理性，意识形态的刚性，官僚机构的问题，集团利益的冲突，政府社会科学知识的局限性”。[2]在民营企业方面，主要表现为：民营企业的产权的得不到明确界定和保护，政府官员的创租、寻租行为，有关民营企业法律制度的缺失等等。“由于基本制度框架提供激励，决定人们取得什么种类的技能和知识以获取最大限度的报酬。”[3]我国的基本制度框架使收入再分配成为有利可图的经济机会，权力、特权能赚钱或比生产性活动更赚钱，人们努力获取与权力有关的技能和知识，民营企业则选择了“权力依附性”的发展模式。到目前为止，绝大多数的民营企业都和政府官员相结合，这种官商纽带是一种非制度化的手段，它是典型的权力寻租和暗箱操作。同时，基于发展中国家制度贫困的共性，新制度供给机制的缺失，原有的计划经济体制下的法律制度无法满足实践的需要，在实业界形成了法律制度的真空地带，给民营企业家提供了无限的操作空间。这就是中国第一代民营企业为什么会突然崛起的深刻社会历史根源。然而，历史性的机遇毕竟是有限和偶然的。随着市场体制日臻完善，新的市场法律法规逐步建立起来了并日益完备，企业家的操作空间大大地缩小了，市场竞争异常激烈。如果民营企业仍然依靠着“权力依附性”的发展模式，虽然可以在短时间内获得某个资源通道，但注定是一条法律上的死亡之路。只有那些对这一历史转型时期有着清醒的认识，在新的法律制度环境下能够制定正确的发展战略并及时改革的企业才能保持长盛不衰。
二、困扰民营民营企业的若干法律问题。
当中国的市场经济体制和法律制度不断地走向完善之路时，潜伏在民营企业中法律危机逐渐显现出来了，模糊的产权、畸形的治理结构、融资风险、知识产权的保护、参与国有企业改制中的法律纠纷、以及民营企业家自身的“原罪”问题等等。本文主要讨论以下几个方面：
（一）产权的困境
产权这个中文术语，至少有以下几种英文表达方式：property、roperty rights 、a property right 、the ringht of property。产权经济学的创始人科斯指出：“产权是一种权利，是人们所享有的权利，包括处置这些桌椅的权利。”[4]从法律来说，产权是人们对某种具有使用价值的资源的所享有一系列权利束。张五常曾经认为，权利和交易成本是一个硬币的两面。有什么样的权利结构就会有什么样的交易成本，权力的结构决定着交易成本的结构。[5]有效率的产权应是竞争性和排他性的，它需要进行明确的界定，从而减
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