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『发布时间』2003年5月25日
『生效时间』2003年5月25日
关于办理安川公司投诉案的批复 国权办[2003]19号
国权办[2003]19号
上海市版权局：
《关于办理安川公司投诉案的请示》（沪权〔2003〕1号）文收悉。经研究，答复如下：
一、关于软件销售人（发行者）在软件著作权侵权纠纷中的举证责任及举证范围等问题
《计算机软件保护条例》（下称《软件条例》）第二十八条规定，软件复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这是软件著作权侵权纠纷中发行者应承担举证责任的原则性规定，而不论发行的软件是存储在光盘上还是其他介质上。但是，由于发行不同于复制行为，发行者的举证责任通常也不同于复制者的责任，不应要求仅从事销售等发行行为的发行者也承担复制者应承担的举证责任，例如出示著作权授权合同的举证责任。发行者未参与软件复制，而仅从事发行的，其举证责任应当仅限于证明其发行的产品有合法的进货来源、合法的销售渠道，或者其他证明其交易合法的文件。但是，这种证据并不能证明发行的软件在复制过程中是否侵犯他人著作权。因此，当发行的软件发生著作权纠纷时，发行者没有能力为软件的复制举证的，则应当停止发行；发行者希望继续发行的，应当由供货方证明其提供的产品是合法复制的。发行者既不证明复制行为的合法来源，又不停止发行的，则应当承担共同侵权的风险。
具体到本案，由于系争的软件是所售电机的组成部分，销售人（即发行者）的举证范围仅限于证明其销售的产品，即电机是否有合法来源。当投诉人对电机内的软件提出著作权主张，销售人如果希望继续销售装有系争软件的电机，则应提供证明该软件合法复制的证据。如果销售人既不通过软件制作者证明复制行为的合法性，又不停止销售，则应当承担与软件制作人的共同侵权风险。发行者不知道也没有合理理由知道发行的软件是侵权复制品的（即无过错善意第三人），根据《软件条例》第三十条的规定，不承担赔偿责任，但是应当停止销售并销毁侵权复制品。如果停止销售并销毁侵权复制品给发行者造成重大损失，发行者可以向软件著作权人支付合理费用后继续销售。
二、关于如何认定侵权的问题
执法部门在认定某种行为是否侵权时，应将民法的“谁主张谁举证原则”和我国著作权法第五十二条及《软件条例》第二十八条的“举证责任倒置原则”结合运用，即在实际操作中应由投诉人先举证，但这只是初步举证责任；在投诉人初步举证之后将举证责任转移到被投诉人，被投诉人负主要举证责任。这不仅是我国著作权法的规定，也是WTO中与贸易有关的知识产权协议（即TRIPS协议）和绝大部分国家著作权法的规定。
这一点在国际著作权条约和各国著作权法中的具体反映是“如无相反证明，在作品上署名的人推定为作者”的原则性基本规定。其真正的意思是，通过署名推定作者只是一种初步证明，这种证明在有证据力更强的相反证据情况下是可以被推翻的。由于这是初步举证，因此法律不要求举证责任人提供过于复杂的证据，证据的简单甚至只要能证明其系“在作品上署名的人”即可。在实际操作中，根据谁主张谁举证的原则，首先应由投诉人，通常是著作权人初步举证，即按照“如无相反证明，在作品上署名的人推定为作者”的程序和程度举证；下一步的举证责任则应由被诉复制或者发行侵权制品的人承担。复制或者发行人能够举出反证且证据力强于投诉人的，举证责任再转移到投诉人。举证责任不断相互转移，直至出现最有力的证据。复制或者发行人不能举出相反证据的，则推定其负有侵权责任。
以上是确认权利人资格及推定是否侵权的一般原则。举证责任人是发行者的，也应适用该一般原则。但是如上所述，发行者通常不具备复制行为是否合法的举证能力。在这种情况下，发行者希望继续发行的，应当要求供货方证明其提供的产品是合法复制的；发行者不向供货方提出举证要求，或者虽然提出举证要求，但是供货方拒绝举证或者提供不出更有力的证据的，只能推定发行的产品不具备合法来源，因此不得继续发行，否则发行者应承担共同侵权的风险。
具体到本案，发行者除适用上述原则外，还应考虑几点：第一，中国版权保护中心版权鉴定委员会于2002年11月5日就系争软件做出的鉴定已经超过初步证据的证据力。在此情况下，如果发行者提供不出任何证据，则更容易做出侵权推定。第二，由于供货方地处台湾，交通不便，可以适当放宽供货方的举证时间。但是，发行者不向供货方提出举证要求，或者虽然提出举证要求，但是供货方拒绝举证或者提供不出更有力的证据的，仍应推定发行的产品不具备合法来源。
三、其他问题
来文还涉及其他一些问题，一并答复如下：
（一）《软件条例》第三十条已经为无过错善意第三人做出规定，即不承担赔偿责任，但是应当停止销售并销毁侵权复制品。这不仅是软件著作权纠纷，也是其他文学、艺术和科学作品著作权纠纷中无过错善意第三人的责任制度。鉴于著作权行政处罚的对象主要是故意侵犯他人著作权的盗版分子，而不是无过错善意第三人，因此，被投诉人经调查属于无过错善意第三人的，通常不给予行政处罚。不给予行政处罚的，也应将不予处罚的决定通知投诉人。
（二）著作权行政管理部门为调查案件抽样取证的物品，证明属于侵犯他人著作权的，应当在做出行政处罚的同时予以没收并销毁；不予以行政处罚但是抽样取证的物品确实侵犯他人著作权的，可以单独予以没收并销毁；不侵犯他人著作权的，应当返还给被调查人。抽样取证物品的扣留期限应当适用行政处罚法和国家版权局颁布的《著作权行政处罚实施办法》的有关规定。
（三）关于“谁先投诉谁有利”的问题，不应仅看到问题的表面现象。首先，著作权行
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