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我国现行刑法典分则中有二十余个条文规定了“明知”。问题是：这种“明知”的规定是注意规定还是特殊规定？“明知”的证明责任是在控方还是在被告方？是否只有明确规定了“明知”的才要求行为人主观上“明知”？是否只有“明知”规定的控方才就“明知”承担证明责任？“明知”的明文规定与否，取决于什么因素？“明知”的明文规定必要吗？结合刑法条文，笔者拟就这些问题作一个初步探讨，以期引起学界及司法实务部门对这类问题的重视。
一、“明知”是注意规定还是特别规定
我国刑法分则中关于“明知”的规定，有的认为属于特殊规定，即认为只有规定了“明知”才要求明知，否则不需要明知。有的认为属于注意规定，即认为，即使没有“明知”的规定，也应当只有在明知的情况下才构成犯罪。笔者认为，对这个问题的看法取决于“故意”的认识对象。大陆法系刑法理论通常认为，故意的认识对象包括：（1）实行行为（客观面）与构成要件的结果；（2）实行行为与构成要件结果之间的因果关系；（3）行为的主体、行为的客体（即我国的犯罪对象——引者注）、行为的状况；（4）规范的构成要件要素。〖1〗（P207-208）我国权刑法威教科书的观点认为，明知的内容应当包括三项：（1）对行为本身的认识。（2）对结果的认识。（3）对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。对法定的犯罪对象要有认识，例如，盗窃枪支罪，要求行为人明知自己盗窃的对象是枪支。〖2〗（P110）此外，故意内容是否要求包含违法性认识？权威观点认为，对犯罪故意的认识因素要求行为人明知行为及其结果的危害社会性质就足够了，而不必再要求明知刑事违法性。〖3〗（P111）
笔者倾向认为，“明知”的规定属于注意规定，不属于特殊规定。理由主要是两点：一是，刑法总则第14条规定了只有“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的，才构成故意犯罪。由于刑法总则的统帅作用，即使刑法分则没有明文规定“明知”，从解释论上看，也必须要求“明知”。二是，如果行为人不明知，往往也不会认识到自己行为的社会危害性，没有认识到行为的社会危害性，按照刑事古典学派的道义责任论的观点，就不能从道义上加以责难。笔者后面还将结合具体条文加以分析。
二、“明知”的证明责任
“证明责任”的概念，在诉讼法学界可谓众说纷纭、莫衷一是。笔者无意加入这种讨论。笔者倾向于将证明责任定位于结果意义上的证明责任，即承担证明责任的一方，若未能履行证明责任，将承担败诉的风险。在刑事诉讼中，由控方承担证明责任，是绝对的、无条件的、最终的。近年来，诉讼法学界在学习借鉴国外的诉讼理论的基础上，提出被告方在某些情况下部分承担证明责任。如认为，作为大陆法系犯罪构成体系中的违法阻却事由、责任阻却事由和英美法系国家犯罪构成体系中的合法辩护理由，如正当防卫、紧急避险、意外事件、不可抗力、未成年、精神病、被胁迫、被强制以及“持有”型犯罪中的“明知”等等，通常由被告方承担证明责任。〖4〗（P65-117）
笔者认为，包括“明知”在内的证明责任在控方，因为无罪推定原则决定了“谁指控谁证明”。但事实上，控方证明“明知”，往往只能是一种推定，而这种推定，应该是一种可反驳的推定。我们这里要讨论的问题是，是否明文规定“明知”，在证明责任和证明方法上是否会有所不同？换言之，是不是由于刑法第172条持有假币罪条文明确规定了“明知”，因此就要求控方对“明知”予以证明，而第127条盗窃枪支罪的条文因为没有规定“明知”，控方就无需证明被告方盗窃时对枪支这一特殊对象的“明知”。基于前面阐述的理由，笔者认为，不管条文中是否规定，控方都应就对象的“明知”予以证明。因为，不明知对象的性质，就不能证明行为人认识到了基于行为对象的社会危害性，就不能认为行为具备相应犯罪构成的主观要件。只不过“明知”的证明通常是一种可反驳的推定。如控方只要证明了被告方盗窃的是枪支或持有的是假币，就可以做出被告方对枪支或假币“明知”的推定。被告方如不能举出优势证据，即让人相信存在的可能性大于不存在的可能性的证据，动摇法官已经形成的内心确信。那么，控方的推定就能成立，法官据此就可能定被告人盗窃枪支罪或持有假币罪。既如此，我们在条文中规定明知还有什么意义呢？下面结合“明知”的条文予以剖析。
三、“明知”规定的必要性质疑
我国现行刑法典中，大约有二十余个刑法条文有“明知”的规定，下面按条文先后顺序进行分析：
（一）销售特定伪劣商品罪中的“明知”
根据刑法第144条、145条、146条、147条、148条的规定，只有“明知”是有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品，才能构成销售有毒、有害食品罪、销售不符合标准的医用器材罪、销售不符合安全标准的产品罪、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、销售不符合卫生标准的化妆品罪。这是否说明，构成销售假药罪、销售劣药罪、销售不符合卫生标准的食品罪，甚至销售伪劣产品罪，就不需要对对象的“明知”呢？恐怕这不符合主客观相统一的原则。正确的理解应该是，只有明知是特定的伪劣商品的，才能以销售
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