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『摘要』
“中福实业公司担保案”表明最高法院已经具有并日益增强了其规制经济的功能，即最高法院的行为并不仅仅局限于民商经济案件个案纠纷的解决，更具有形成新的经济规则的意义。但是最高法院并没有清醒的意识到这一点，在规制经济的过程中，没有协调好与立法权和行政监管权的关系；而且，由于其行为具有溯及既往的效力，也很难为市场提供稳定的预期。因此，有必要建立一个自我约束的最高法院运作机制。
『关键词』公司担保 规制经济 溯及效力 利益衡量 自我约束
【案情】
1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司（以下简称“中福公司”）与中国工商银行福州市闽都支行（以下简称“闽都支行”）的前身中国工商银行福州市分行第二营业部签订两份《人民币短期借款合同》，约定借款金额4210万元。贷款到期后，中福公司未能偿还。1998年7月28日，营业部与中福公司签订一份《还款协议书》，约定：贷款由中福公司分期归还，并提供福建九州集团股份有限公司（以下简称九州公司）和福建省中福实业股份有限公司（以下简称中福实业公司）作为承担连带责任的还款保证人。中福实业公司属于上市企业，中福公司是中福实业公司控股股东。中福实业公司在提供担保时有中福实业公司董事会关于提供担保的决议文件。1999年12月，闽都支行向法院起诉，请求判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息，中福实业公司和九州公司承担连带责任。一审法院裁判认为，各方当事人自愿签订《还款协议书》及《保证合同书》，不违反法律，应认定有效。遂判决，中福公司偿还闽都支行贷款本金及利息；中福实业公司、九州公司对中福公司的还款义务承担连带责任。此后，作为第二被告的贷款担保人中福实业公司不服，上诉至最高法院请求终审裁定《还款协议书》规定的担保无效。
2001年11月17日，最高法院作为二审法院裁判认为：《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第60条第3款（该款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”）对公司董事经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带担保责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。被上诉人闽都支行答辩主张《公司法》第60条第3款的规定系禁止董事、经理个人以本公司财产为股东提供担保，并非针对公司董事会。最高法院认为《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。中福实业公司对董事的无效行为应当承担过错责任。保证合同无效，闽都支行也有过错，遂判决为：保证合同无效，中福实业公司仅向债权人承担债务人中福公司不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。①
【评析】
如果从法条主义（规范研究）进路来分析，关注的焦点是如何认定事实、调查取证并进行证据保全、如何解释和适用法律条文，以及承担何种法律责任等问题。②而本文关注的是，从案件中所反映出来的最高法院行为的社会经济后果问题。2002年11月29日《财经时报》头版头条登出“最高法院一本新书危及银行2700亿资产的安全”，①而此前，银行业已经提醒最高法院，该案所依据的司法解释将会影响中国整个银行业至少2700亿信贷资产的安全。②那么，是什么原因导致最高法院在“中福实业公司担保案”中所做的判决，不仅仅影响当事人权利配置，而且还影响全国银行业2700亿元的信贷资产安全，增加银行资产的风险呢？
一、最高法院行为影响市场
一般法律原理认为，立法机关制定法律，决定法律权利的配置；司法机关仅仅是适用法律，依照立法机关制定的法律作出判决，将法律赋予的权利确认给相关当事人，从而解决经济纠纷。法院基本上是按照立法确定的权利配置来解决纠纷的机构，本身并不创设新的权利配置规则。
然而，法律经济学的分析表明，法院特别是最高法院是能够具有权利再配置功能的。按照科斯的解释，“当市场交易成本是如此之高以致于难以改变法律已确定的权利配置时，情况就完全不同了。此时，法院直接影响着经济行为”，“法院应该了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性就行”。③这意味着，在市场运行过程中，根据新的变化，由法院包括最高法院进行权利再配置可能要比由立法机关进行权利配置的成本低。从产权经济学的分析来看，法院包括最高法院能够进行权利再配置，还在于现代社会产权界定方式的复杂化。产权界定包括绝对的产权明确界定和相对的产权明确界定，前者在现代市场经济中是不可能的，因为市场竞争是和绝对的私人生产资料所有制相冲突，保护一方的绝对产权必然会侵犯其竞争对手的绝对产权；因此，相对的产权明确界定是可能而且是必要的，但提出了一个更深层次的问题：谁有权，通过什么过程来相对的界定产权。④而法院特别是最高法院可以通过重新界定产权，进行权利再配置直接影响市场。
在“中福实业公司担保案”中，最高法院实际上创设了新的权利配置规则。⑤这不仅表现在最高法院的判决中，更表现在该判决所依据的最高法院在2000年9月29日通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）中。该解释第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。然而，依据《公司法》
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