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『摘要』
股权分置改革是一次利益关系重新配置的过程，无论从法理上看还是从现行法律上看，都是十足的法律问题，因此必须有法律思想的导入，按照法学的理念和方式来推进。当前在经济学思维指导下的股权分置改革已经走入法律误区，产生诸多法律上的困惑和缺憾。本文就股权分置改革过程中的对价问题、流通股股东与非流通股股东分类表决问题、法律救济问题和立法问题展开法律分析，籍此呼吁法学界和法律界尽快全面参与股权分置改革，为确保改革的公正、公开、公平做出应有的贡献。
『关键词』股权分置；改革；法律问题
中国上市公司股权设置中存在着全世界独有的非流通股与流通股之分，约占股票市场总股本2/3的国有股、法人股不能上市流通。国有股和法人股持股成本低，不能流通但具有绝对控股权；公众股持股成本高，可以流通但处于依附地位。〖1〗 这造成非流通股与流通股之间股权不平等、上市公司治理缺乏信用基础、股市作为评价上市公司经营业绩主要功能缺失等诸多问题，已成为制约中国证券市场健康发展的严重痼疾。在众多经济学家和市场的呼吁下，政府已正式启动股市全流通改革——被称之为“股权分置改革”。然而，一系列改革措施相继推出并全面铺开后，市场并没有验证政策制定者和众多经济学家关于利好的预期，反而依然持续走低，中小投资者对改革方案怨声载道，连呼不满。证券市场的高风险性和敏感性告诉我们不能以改革阵痛为由对此一推了之。从股权分裂到全流通，本身是一次利益重新分配的过程，涉及到流通股股东、非流通股股东、上市公司和上市公司管理层等方方面面的利益关系。法律是利益平衡与协调的最终手段，但是，从股权分置改革动议的提出到改革政策的制定，再到具体改革方案的实施，无一不弥漫着经济学的思维方式和话语霸权，没有丝毫的法学分析和法律考量。法学界几近集体失语，是迟钝？是无奈？还是无能？〖2〗
一、股权分置改革是十足的法律问题
“股权分置”这一概念是由一些经济学家在2001年同样也是由经济学家提出的国有股减持方案失败后提出来的，2004年1月被国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》所采纳，2005年8月，中国证监会、国务院国资委、财政部、中国人民银行、商务部联合颁布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》将“股权分置”界定为：是指A股市场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股，是我国经济体制转轨过程中形成的特殊问题；并将“股权分置改革”界定为“为非流通股可上市交易作出的制度安排”。2005年9月中国证监会颁布的《上市公司股权分置改革管理办法》进一步指出：“上市公司股权分置改革，是通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让制度性差异的过程。”〖3〗 上述界定中“经济体制转轨”、“制度性差异”等经济学表述表明，股权分置改革从一开始就缺乏法学理念和法律思维的导入。一位担任《证券法》修订起草工作小组组长的经济学者更是明确表示：“股权分置问题是中国国情遗留的政策问题，不是个法律问题。”〖4〗 经济学界的这种判断反映在政策制定上，就是确立“摸着石头过河”的试错式改革方案，竭力回避证券市场公开、公平、公正原则。监管层的态度甚至是“法律问题不要纠缠”。〖5〗
从理论上讲，股权分置以及股权分置改革并非如经济学所描述的那样仅仅是政策问题而非法律问题。从经济学上我们不难考察出股权分置是发端于公有制占主体地位的意识形态目标，强化于证券市场承担国企改革的促进功能，本身是一种错误的经济政策选择。然而，股权分置造成证券市场所有的扭曲现象的根源都是来自于对公司法中同股同权原则的违背。以用友软件为例，王文京等人以1.17元一股，出资8775万元，拥有了该公司75%的法人股，成了非流通股股东；公众投资者以36.68元一股，出资9.174亿，只拥有该公司2500万股，成了流通股股东。公司组成后，每股净资产从1.17元上升到10.05元{(1.17ⅹ7500+36.68ⅹ2500万股)/1亿股}，王文京等人立即在A股市场中圈得了6.6亿元。此后不久又以现金分红分得6000万中的4500万，两年收回投资，流通股股东则要62年才能收回投资。〖6〗 股权分置在事实上已经形成了流通股和非流通股两种不同类别的股份。这种分裂的股权结构尽管不具备公司法实质上的合理性，却已经通过一系列的制度设计获得了形式上的合法性。也就是说，流通股股东与非流通股股东的权利义务关系实际是现行法律认可的。这种同次发行的股份不同价、不同利的实质不正义的做法为何可以绕过公司法原理获得形式正义，就是一个法律问题。而股权分置改革，从表象上看是要瓦解股权分置的形式合法使其走向实质合理，从深层上看是要重新配置流通股股东与非流通股股东之间的利益关系。这种调整不仅会涉及到法律规则的变更与选择，更会涉及到法律理念的重构。一般而言，经济学以研究资源约束条件下如何实现财富的最大化为己任，法学的目标则在于调整社会关系和规范社会行为。股权分置改革并不能增加社会财富总量，是纯粹的零和博弈，仅仅涉及到不同利益主体之间的利益转移，这是一个十足的法律问题而非经济问题。只有从法律角度展开，股权分置改革才能达到利益平衡之目的。经济学基于其研究目标和分析工具的局限，只能为股权分置改革提供一种解释方式，而不可能越俎代庖地提供调整流通股股东与非流通股股东之间的关系、规范非流通股流通行为的制度设计。
从现行法律上看，我国《公司法》、《证券法》及其他相关法律法规并没有出现国有股、法人股不能流通的字眼。一些经济学者据此得出现行法律本身就是一个全流通概念的结论，因而股权分置改革不涉及到法律问题。然而，仔细研读相关法条，不难发现其中蕴涵着国有股和法人股不得上市流通的“潜规则”。〖7〗《公司法》第74条规定：股份有限公司的设立可以采取募集设立的方式……募集设立，是指发起人认购发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。公司法的这条规定，为不流通的发起人股（主要体现为国有股和法人股）与流通的社会公众股共存于公司中，提供了制度平台。《公司法》第152条规定，向社会公开发行股份达公司股份总数的25%以上是股份有限公司申请其股票上市的条件之一。这是对上市公司满足一定数量流通股份的要求，结合《公司法》第147条关于发起人持股资公司成立之日起3年内不得转让的规定，加强了发起人股份的不流通性。《公司法》
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