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五、特许权的授予：经济合同关系的塑造
无论是公路经营权的权利定位，还是对高速公路公司的半公共性质进行重新界定，也无论是维护制度的改进，都和特许权的授予是紧密相关的。
特许经营权的授予，目前实践中分为两种（这不是法律上的划分）：转让特许经营权和授予特许经营权，其中转让特许经营权几乎就是BOT（Build—Operate—Transfer）方式的代名词，这是针对相对方是外资主体的时候而言的，而国内几乎不存在直接向私人企业的转让。内资高速公路公司基本上是特许经营权的授予。这种情况和土地使用权的划拨和转让颇有类似之处。
对于BOT项目，我国政府的态度是试点，1995年8月21日，国家计委、电力部、交通部联合发出了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，其中规定了BOT项目的审批和指导原则。该文件对这一概念的界定是：“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门”，并且规定，“在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。政府部门具有对特许权项目监督、检查、审计以及如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力”。这非常粗糙和简略的对BOT项目作出了规定。
对于公共管理部门，尤其是高速公路管理部门—交通部而言，公路经营权在其理解中，一般指的是外商通过政府转让取得公路经营权，而没有将公营企业的这种权利考虑在内。尽管1998年4月14日，在中共中央、国务院颁布的《关于进一步扩大对外开放提高利用外资水平的若干意见》中已经指出，“积极采取国际通行的多种外商投资方式，继续进行外商投资股份有限公司、外商投资特许权项目以及利用项目运营权或收益权对外引资的试点”，但许多部委，包括交通部在内，对此都持有保守态度 61。
对交通部而言，导致保守态度的原因在于：（1）外商要求的投资回报率过高；（2）在全国高速公路联网的情况下，如何收费和收费标准如何界定存在困难；（3）法律不允许政府机关作出担保，而常常外商要求这一担保。
事实上，目前制定的关于采用BOT项目的法律规范，存在着种种的冲突和不合理之处，例如，依据前面所引的国家计委、电力部和交通部制定的通知，事实上，是一种BOOT，而实践中却创造了所谓的“TOT” 62，这两种做法都是将设施的所有权赋予外商，仍然是一种物权式的处理方法，有可能造成外商通过抵押公路经营权来出现政府不能回收所有权的麻烦。1995年外经贸部发布的《以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委等发布的文件中就发生了政府机关能否作出外汇兑换和汇出的冲突。其他的冲突，学者们也作出了相应的分析 63。
BOT项目所要求的高度发达的法律环境的欠缺，可能是外商积极性不足的根本原因，而体制内的行为不规范，导致合同常常成为一纸空文。对于交通部门而言，广深高速公路的建设不够顺利，作为第一个项目引进的产生的挫折感，也可能产生政府的保守态度原因之一。
对公路经营权的这种狭隘理解，也代表了这种权利的忽视，尤其是政府对市场的塑造。尽管目前各地都在实行“政企分离”的改革，仍然是非常薄弱匮乏的。国有企业或者公司仍然在政府的庇护下进行公路建设和经营，
如果高速公路的建设、经营和收费仅仅是投资者的不同，那么由私人部门还是公营部门来提供这种产品，它无非是一种转移支付，换言之，不考虑各种生产方式的不同，不考虑基于不同产权而带来的不同生产效率，不存在制度成本的话，那么探讨公路经营权就是没有意义的。显然，不同的产权安排，造成了不同的交易成本。奥斯特罗姆等对基础设施建设中的交易成本进行了分析，包括：
·协调成本，是投资于行动者间供给协议的协商、监督和执行的时间、金钱和人力成本的综合；
·信息成本，收集和组织信息的成本和由于时间、地点变量和一般科学原则的知识的缺乏或者无效的混合所造成的错误成本；
·策略成本，个人利用信息、权力及其他资源的不对称分布，以牺牲别人的利益为代价的情况获得收益，最常见的是搭便车、寻租和腐败 64。
采用何种方式来提供高速公路产品，是政府部门、公营事业还是私营部门？这是高速公路经济学的核心问题 65。从现实来看，从发展中国家到发达国家，对BOT等方式的引入不遗余力 66。
私营部门和公共部门之间生产方式的不同，所带来的收益差别，其原因有不同的观点。私人部门提供公共产品或者半公共产品，会存在以下几个方面的制度收益或者比较收益：
（1）私人部门更具有效率或者更富于创新性；
（2）私人资本在向公众提供服务的过程中，受到更多的竞争压力；
（3）私人部门能够更好的管理各种类型的风险 67，等等 68。
部分学者也对我国高速公路建设中引入外资的政策性收益，进行了分析，指出实行BOT方式进行基础建设可以带来：吸引大量的国际商业资本和私人资本投入到公共基础设施建设中；直接减少政府的财政负担，避免政府的债务风险；引进先进的管理经验和技术水平 69。
特许权合同（另一方面，这是一个公共工程合同），是政府采购合同和经济合同的一种。而对于政府采购，物有所值（value for money）和竞争原则是两个实现效率的根本条件 70。很显然，公路经营特许权的运用中，有效利用竞争这一手段才能根本上提高经济收益和约束相对方当事人的行为规范。
尽管有学者指出，在同样的市场和竞争压力下，没有明确的证据表明私营部门的效率更高 71。但Szymanski指出了采用强制性竞争投标所带来的收益，英国收集垃圾的合同中，公营部门比私营部门能够降低一半的成本，竞争而不是产权导致了这一结果，采用强制的竞争投标平均节约了18%，尽管其中75%的合同是和公营企业签订的 72。“问题不在于公营对私营，而在于竞争对垄断” 73。
竞争最为明显的好处在于能够提高投入产出比，迫使国有企业接受顾客需要的约束，更好的促进革新，提高雇员的自尊心和士气。世界银行也指出了竞争的重要性，“为了尽量降低特许权和私有化对公共财富形成的风险，公开的认真审查和透明度对避免进行“情感”交易是重要的，这种交易能迅速熄灭私人参与的热情。在很多情况下，实行竞争是为提高公共和私人经营者效率创造条件的最重要措施，通过诸如把某些服务承包出去这类办法，还可以进一步改善其余公共部门企业的业绩” 74。同时，世界银行也指出，“可以通过竞争来提供的服务应予分开，……不可能私有化的部门（如公路）可以根据商业原则经营，如把建造和阶段性维护承包出去。对那些因战略原因难以私有化的部门（如港口和机
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