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    强力取证现象的实体及程序遏制
    【 作者·陈洪兵 】

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      根据《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《酷刑公约》),强力取证行为属于一种酷刑。①我国刑法针对强力取证行为设置了刑讯逼供罪和暴力取证罪两个罪名。②近年来,云南杜培武案等一批刑讯逼供案件被新闻媒体屡屡曝光,震惊国内外。有学者指出,刑讯逼供的最大危害在于,公安人员打着惩治犯罪的名义,运用法律赋予的手段,却干着破坏法制、有违人道的行为。它所败坏的是公安机关在人们心目中的形象,损害的是一个文明社会所必需的基本的人道和宽容的精神!〖1〗(P.187-188) 强力取证行为的严重社会危害性,是一个无需论证的问题。学者们就如何遏制强力取证行为,纷纷开出自己的药方。笔者认为,遏制强力取证行为,不仅是实体问题,还是程序问题,也是犯罪学问题。限于文章篇幅,笔者拟从实体和程序两个方面谈对强力取证现象的遏制。 


      一、刑讯逼供罪和暴力取证罪的司法适用及立法完善 


      在这方面,学界探讨较多,笔者只探讨几个争议较大的问题。 


      (一)强力取证行为的对象 


      根据刑法第247条的规定,刑讯逼供罪的对象为犯罪嫌疑人和被告人。另根据全国人民代表大会《关于修改的决定》第34条的规定,公诉案件,受刑事追诉者在检察机关向法院提起公诉以前,称为“犯罪嫌疑人”,在检察机关正式向法院提起公诉以后,则称为“被告人”。换言之,以检察机关制作正式的起诉书并向法院提起公诉这一诉讼活动为中界限,对此以前的受刑事追诉者称为“犯罪嫌疑人”,对此以后的受刑事追诉者称为“被告人”。这样规定,似乎说明确定刑讯逼供罪的对象并不困难。但是在司法实践中有两点还是有疑问的:一是,公安机关的工作人员在治安行政管理过程中对怀疑违反治安行政管理的人刑讯逼供的,如出现于报端的轰动一时的“处女卖淫案”都是刑讯逼供的结果,而对于制造这些“处女卖淫案”杰作的公安人员,能不能以刑讯逼供罪追究刑事责任,或者说,被怀疑违反治安行政管理的人员是不是刑讯逼供罪的对象。二是,根据刑事诉讼法的规定,只有在立案之后,才能开展讯问犯罪嫌疑人等专门调查工作。而现实生活中侦查机关往往不破案就不立案,甚至为规避刑事诉讼法关于强制措施以及侦查期限等的规定,讯问“犯罪嫌疑人”的工作往往在对“犯罪嫌疑人”采取的劳动教养、行政拘留等行政强制或者行政处罚措施的过程中开展,这时,被“讯问”的对象还是刑讯逼供罪的对象犯罪嫌疑人吗? 


      对于第一种情形,由于人们无可争议地认为刑讯逼供罪只能发生在刑事诉讼过程中,故涉嫌违反治安行政管理的相对方不可能属于刑讯逼供罪的对象。但这只是实然的情况,至于应然的情况我们后面将详细讨论。针对后一种情况,从 


      ①该公约第1条第1款规定:“为本公约的目的,‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。” 


      ② 刑法第247条(“刑讯逼供罪”、“暴力取证罪”)规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处3年以下有期徒刑或拘役。(‘故意伤害罪’、‘故意杀人罪’)致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。” 


      刑事诉讼法的规定来看,确实很难说对方属于犯罪嫌疑人,但从实际情况来看,谁又能否认是公职人员在“呕心沥血”地追查犯罪呢?这种有侦查犯罪之实而无侦查犯罪之名的,确实让人头疼。笔者初步认为,应该根据其侦查犯罪的实际情况确定为符合刑讯逼供罪的主体和对象条件,其他要件符合的,能够构成刑讯逼供罪。 


      根据刑法第247条的规定,暴力取证罪的对象限于证人。这里产生了一个争议的问题,被害人是否属于暴力取证罪的对象,或者说被害人陈述是不是也属于证人证言。权威教科书认为,暴力取证罪的对象是证人,具体是指在刑事诉讼中,有义务向司法机关作证,或者被要求提供所知案件情况的人。对不知案件情况的人使用暴力逼迫其作证的,也可成为本罪的对象。〖2〗 (P.492) 但另有学者认为,被害人属于本罪中证人的范畴。理由是,被害人作为被犯罪侵害的对象,也是了解案件情况的人,司法工作人员如果使用暴力逼取被害人的陈述,与使用暴力逼取证人证言在侵害法益方面并无本质之区别。〖3〗 (P. 367)笔者认为,尽管在美国不仅被害人、被告人属于证人的范畴,而且鉴定人也被称为“科学的证人”,但是,在1997年修订刑法的前一年刑事诉讼法就已经做出了修订,而修订后的刑事诉讼法第42条明确地将证人证言和被害人陈述规定为不同的证据种类。而且根据刑事诉讼法的规定,被害人属于当事人的范畴,而证人只是因为了解案件情况而参与刑事诉讼的诉讼参与人。诉讼法学界不会有人认为证人包括被害人。那么,当时制定刑法的立法者难道没有认识到证人和被害人不是同一概念么?笔者认为立法者不会这么弱智。那么唯一合理的解释是,当时立法者认为被害人因为本身就是被害者,他们通常都会积极主动地陈述案情

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