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『摘要』
股权分置改革启动以来，一些境外人士对含B股、H股、N股公司的股权分置改革提出了质疑，甚至表示不给外资股股东对价，将引发国际集团诉讼。本文试对含B股、H股、N股公司的股权分置改革的民事与行政诉讼风险进行了剖析，并提出了积极稳妥推进A＋B股、H股、N股公司股权分置改革的建议。
『关键词』含B股、H股、N股公司 股权分置改革 诉讼风险探析
（特别声明：本文完成于2005年9月18日，仅代表本人观点，与作者所在单位无关。）
股权分置改革启动以来，一些境外人士对含B股、H股、N股公司（以上、以下简称含外资股公司）的股权分置改革提出了质疑，甚至表示不给外资股股东对价，将引发国际集团诉讼。例如，瑞士信贷第一波士顿中国研究部主管陈昌华多次公开表示，含H股公司的股权分置改革不给H股股东补偿可能会引起国际集体诉讼。安邦资讯分析师则撰文提出，股改中把H股和B股股东排除在外的政策设计，正在埋下一个不知后果的陷阱，可能会导致香港和美国投资者大规模的集团诉讼，甚至可能导致整个股改的失败。为此，我们对含外资股公司股权分置改革的诉讼风险〖①〗进行了研究和分析，并提出了相应的建议。
一、境外有关含B股、H股、N股公司股权分置改革诉讼风险的主要观点
（一）主要观点
股权分置改革试点启动以后，一些境外人士对含B股、H股、N股公司（以下简称含外资股公司）的股改提出了质疑，甚至表示不给B股、H股股东作出对价安排，将引发国际集团诉讼。
概而言之，境外人士有关含B股、H股、N股公司股权分置改革诉讼风险的主要观点如下：
1、含外资股公司在股改时应给B股、H股、N股股东作出对价安排，否则将会引发侵犯B股、H股股东平等权的诉讼
境外人士提出，根据我国《公司法》同股同权的原则，同类股东之间具有平等权，上市公司应公平对待股东。含外资股公司在股权分置改革时，B股、H股等外资流通股股东也应与A股股东一样，获得补偿（对价安排），否则，将会引发侵犯B股、H股股东平等权的诉讼。
2、含外资股公司在股改时应给予B股、H股、N股股东表决权，否则将会引发侵犯B股、H股股东表决权的诉讼
境外人士提出，含外资股公司的股权分置改革无论采取送股还是发行认股权证等方式支付对价，都会扩大A股流通股东权益比例，因此，股权分置改革方案应经上市公司全体股东大会通过，而非A股市场相关股东会议通过，否则，将会引发侵犯B股、H股股东表决权的诉讼。
（二）对上述观点的评析
我们认为，从我国现行法律规定和有关事实来看，上述境外人士的观点是没有法律依据的。
1、含外资股公司在股改时不应给B股、H股、N股、N股股东作出对价安排
（1）股权分置改革是通过A股市场非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让制度性差异的过程，不涉及上市公司，不向B股、H股股东作出对价安排不违反《公司法》规定的同股同权原则（同股同权是指股东与公司的法律关系中所有股东应享受平等待遇）。
（2）含外资股公司在当初发行和上市时，从未对B股、H股流通股股东做出过A股非流通股份暂不上市的承诺，所以，非流通股股东通过股权分置改革使其所持股份在A股市场流通，并未构成对B股、H股股东的违约。
（3）A股流通股股东的认股成本远高于B股、H股股东的认股成本。据统计，B股的平均发行市盈率仅为8倍左右,远低于A股平均发行市盈率,与全流通的国际市场市盈率基本接近。此外，2004年25家在香港交易所主板首次发行的内地H股公司平均发行市盈率11.92倍，相比于内地主板、中小板的招股市盈率均要低很多。其中香港主板低于国内主板28.8%，香港创业板低于国内中小板45%。最典型的就是中石化，H股发行价每股1.62港币，A股则是4.22元人民币。
（4）根据中国证监会和原外经贸部的规定，B股公司外资非流通股经过一定的审批程序可以上市流通，目前绝大部分符合条件的B股公司的外资非流通股都已申请并获准流通（深交所42家A＋B股公司中仅余4家公司约2.87亿股尚未流通），且在上市流通时不需要B股流通股东作出任何对价安排。既然直接在B股市场上市流通的外资非流通股股东不用B股流通股股东作出对价安排，那么，股改后只在A股市场流通的内资非流通股的股东更加不用给B股流通股股东作出对价安排。
（5）在香港和美国等海外成熟市场上，没有法人股不可流通的认知惯性。法人股流通是其持有者天经地义的权利，公司股票价格的形成已经考虑了法人股可随时进入市场流通的预期。此外，2002年6月23日，国务院决定，除企业海外发行上市外，对国内上市公司停止执行《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定。从上述国务院的决定来看，肯定了A股流通股的含权属性，因此需要停止在A股市场按市场定价方式减持国有股，但对企业海外发行上市（包括在H股、N股），仍然以市场定价方式，按融资额的10％出售国有股，也就是说，否定了H股、N股、N股的含权属性。
2、含外资股公司在股改时不应给予B股、H股、N股股东表决权
根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，民事主体之间通过民事法律行为设定的民事权利义务关系，只能由该民事主体依法定程序进行变更、终止。因此，是否进行股权分置改革、是否支付对价、支付多少，应由A股市场非流通股股东和流通股股东之间协商确定，不需也不能由B股、H股、N股、N股股东参加的股东大会表决。
二、民事诉讼（仲裁）风险分析
民事诉讼一般包括违约之诉和侵权之诉。含外资股公司在当初发行和上市时，从未对B股、H股、N股流通股股东做出过A股非流通股份暂不上市的承诺，所以，非流通股股东通过股权分置改革使其所持股份在A股市场流通，并未构成对B股、H股、N股股东的违约。质言之，含外资股公司股权分置改革不会引发民事违约之诉。因此，目前上市公司与非流通股股东唯一可能面临的就是民事侵权诉讼风险。
据统计，截至2005年5月31日,我国有含B股上市公司110家，含H股上市公司112家，含N股（ADR）上市公司20家。其中含B股公司中，仅发行B股的24家，同时发行A＋B股的86家；含H股公司中，仅发行 H股的81家,同时发行A＋H股的32家；含N股（ADR）公司中，仅发行N股（ADR）的13家（大部分公司同时发行了H股），同时发行A＋N股的7家。
中国证监会等五部委发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条规定：“股权分置是指A股市场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股”，中国证监会发布的《上市公司股
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