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评唐某诉洛维公司专利实施许可使用费纠纷案
谢杰 潘琳琳
作者主页
http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?userid=122401
【案情介绍】
92年5月，原告唐某与被告洛维公司签订了“洛维洗手液专利提成协议”（简称“提成协议”）。内容：（1）洛维洗手液是原告经国家专利局批准并授予专利的非职务发明；（2）原告许可被告实施该专利；（3）原告收取专利产品营业额8%的专利实施费用；（4）原告不得对外许可实施该专利。同年8月原告任洛维公司总经理。98年4月原告辞职并与其妻出资（专利权入股）成立了绿飞公司，经营范围为生产销售洗手液、清洗剂、劳防用品等。因不具备生产条件，98年4月，绿飞公司与境美日用化学品厂(简称“境美厂”)签订委托加工协议，约定境美厂按照专利方法代为生产洗手液，生产销售权归绿飞公司享有。98年5月至99年3月，洛维公司仍在其产品外包装上使用原告的专利号，但未按提成协议向原告支付专利使用费。98年5月，被告致函原告称其违反了提成协议，要求停止许可其他单位使用该专利的行为。原告复函否认违约，同时要求被告按约支付专利提成费。后原告以被告违约为由诉至法院，要求判令被告支付98年5月至99年3月的专利许可使用费人民币26.7万余元并承担本案诉讼费。被告辩称：（1）提成协议乃独占实施许可，原告另立绿飞公司实施专利严重侵害被告的专有实施权，系违约；（2）原告擅自辞职从事竞争业务违反了洛维公司章程；（3）被告从98年5月始，实际已不再使用原告的专利方法。故被告拒绝支付98年5月至99年3月期间的专利许可使用费。
【问题】
1．本案的提成协议属于独占实施许可合同还是排他实施许可合同？
2．在专利排他实施许可合同下，专利权人以专利权出资设立的公司实施专利、委托他人生产专利产品的行为是否属于违约？
3．洛维公司是否有权以原告违反公司章程为由拒绝履行合同义务，不支付许可使用费？
4．在被告是否实际使用专利方法（98年5月至99年3月）真伪不明的情况下，如何分配举证责任？
5．如何认定被告在其产品外包装上使用原告专利号的行为？
【评注】
本案涉及实体法、程序法的多个问题，详细分析如下：
一．诉争协议的性质
根据合同法第三百二十二条的规定，技术合同指当事人就技术开发、转让、咨询、服务等方面订立的确定彼此权义的契约。技术合同受多重法律规范调整，属于双务、有偿、诺成合同，标的是技术成果。 技术转让合同 是技术合同的一种。它是转移技术成果使用权、所有权等权利的契约 ，种类丰富，包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同等多种形式。本案原告唐某与被告洛维公司签订的“关于洛维洗手液专利提成协议”属于技术转让合同中的专利实施许可合同。但是，专利实施许可合同又包括独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可等三种形式，每种合同的权利义务迥异。原告坚持该提成协议是排他实施许可；被告认为其是独占实施许可。所以，判断技术合同的性质、区别独占实施与排他实施许可，是解决本案的前提。
我们支持原告的观点。学理依据：我国知识产权法学者认为，独占实施许可，意指专利权人在独占实施许可有效期间，许可被许可人享有其全部专利实施权，被许可人以外的任何人，包括专利权人本人，都不得实施该项专利；排他实施许可，意指专利权人将实施专利的权利仅授予被许可人，在合同期间内，专利权人无权许可任何第三人实施该专利，但是专利权人仍能够实施该专利；而在普通实施许可下，被许可人不享有任何意义上的专有实施权，专利权人不仅自己可以实施，而且有权无限制地再许可他人实施专利。 法条依据：《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《技术合同解释》）第二十五条规定，独占实施许可，是指让与人在约定实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。本案的提成协议只约定了原告在该产品专利有效期内，不得对外许可实施该专利，并未明确约定排除专利权人实施该专利的权利。所以，只能认定为专利权排他实施许可合同。
二．原告是否违约
被告认为，就算提成协议是排他实施许可合同，原告仍然是违约方。因为原告另外成立绿飞公司实施专利，并且在原告没有专利产品生产能力的情况下，委托境美厂加工洗手液，属于原告许可第三人实施专利技术，违反了提成协议不得对外许可实施该专利的约定，侵害了被告的专有实施权，故拒绝支付使用费。但原告指出，（1）绿飞公司的出资基本上来源于原告个人，故应视为原告自己成立的企业；（2）境美厂仅仅受托加工洗手液，因其最终产品的生产销售权是由绿飞公司行使，故应视为绿飞公司自己实施专利的行为。
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