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（西南政法大学 重庆 400031）
[摘要]本文对我国司法解释的产生历史作用、合法性以及在司法实践中的角色和地位进行了论述，鉴于司法解释在我国司法实践中实际代替了法律的作用并导致了法律的僵硬和板结，从而动摇了我国法制的基础，扼杀了法官享有的自由裁量权，所以我们对其正当性和合法性提出了质疑。本文试图通过分析来理清人们对司法解释的态度。
[关键字]立法权 司法立法 法律解释 司法解释 准正
近年来，伴随着我国法治改革进程的深入和公民法律意识的提高，人们借助于法律这种公力救济的工具维护自身权利的情形也日益增多。而法院作为公力救济的依托，在这一过程中所起的作用不容忽视。人们能否真正实现自己的诉愿，完全取决于各级人民法院依据法律、法规以及各种规范性法律文件所做出的判决。然而，当今的现实是：法院裁判运作体系更多的是依据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，甚至它的引用频率和效力已经高于了其他各种法律规范。这不禁引起了我们对"两高"司法解释权的来源及其合法性的深度思考。想用短短的一篇论文就将此问题阐述清楚，是我们现有的法律功底所不及的。我们只能借这篇论文对这一问题做一个较为粗略的论述，起到抛砖引玉的作用，以便引起更多的法律人对于这一问题进行更深层次的思考，从而为我国的法治化进程尽绵薄之力。本文从司法解释的产生，历史作用，论述了司法解释的角色和地位、并对其正当性、合法性以及对我国法治化进程的负面影响，最后表明了我们对司法解释应该持有的态度。
本文以下各章的目的并不在于详尽阐释一项适合于当下中国立法体例完整的具体司法解释的程序设计问题，而主要是关注目前司法解释所扮演的角色及其影响，这不仅是因为司法解释在我国立法体例中的作用尚无定论，而且更是因为对于这样一种法律规范的形式，我们所持的各种各样的立场仍在那些极端之间来回摇摆，无从确定，所以我们极需要确立一些将有助于我们明辨它们的原则。不分青红皂白地彻底否定司法解释的所有作用，显然不是我们应持有的态度；因此，我们必须对那些较为妥适且正当的司法解释与那些应当否弃的司法解释做出明确的区别；正是从这个角度讲，我们将选择一些对此具有特别重要意义的问题进行论述。
一、"两高"进行司法解释的权力来源及其历史作用
没有经过立法机关（在西方也称作代议机关）授权而行使的权力不仅缺乏正当性、难以服众，并且也是危险的。在此，人们一定会提出自己的疑问："最高人民法院、最高人民检察院解释法律的权力得到了立法机关的授权吗？"我们通过查阅各种资料，找到了最高人民法院解释法律的最早依据。1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该《决议》第2条规定："凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。" 似乎这证明了其解释法律的合法性和正当性。依据上述决议的授权，司法机关开始迈开步子，"大胆"的进行对于各类法律的解释。1997年，最高人民法院内部
依据《决议》的精神，制定了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，《规定》对司法解释的类型、范围、制定及生效程序、各级法院如何适用司法解
释等问题做了较为详细的说明。我们从《决议》的第二条可以清楚的看到,全国人大常委会只是授权最高人民法院对于审判工作中应用法律的问题进行解释，这在一定程度上可以理解为人大常委会对于最高人民法院司法解释范围的限定。但是1997年最高院自己制定的《规定》则突破全国人大常委会授权的范围，将自己解释法律的空间以及权力大大的扩张。例如，《规定》第4条指出"最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。"本条将最高院的司法解释推到了与法律同等重要的位置，这一规定显然是和一般的法理学常识和我国宪法的规定相违背的。最高院的内部规定只能依据法律做出，不应当为自己创设没有经过授权的权力。否则，将造成我国立法体制的混乱。另外，我过《宪法》第58条也明确规定；"全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。" 《立法法》第7条也和《宪法》第58条做出了同样的规定。并且《立法法》第42条和47条进一步指出：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。由此可以看出最高院自身对于司法解释效力的认定是站不住脚的。《规定》第9条将司法解释的形式分为三种，解释、规定和批复，并对各种形式的解释作出了明确的定义。例如，将"批复"定义为：对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用"批复"的形式。从这一规定中我们可以看出批复显然仅是对于个案才具有效力，而现实的司法实践中，批复已经成为了具有普遍约束力的一种法律规范，各级法院在裁判活动中直接援引最高院批复的情形屡见不鲜。殊不知，我国作为大陆法系的国家是根本不承认判例的效力的。因此这种做法也违背了最高院本身做出批复的初衷。
毋庸置疑，在2000年3月15日《立法法》颁布以前，"两高"依据上述《决议》的规定，对于各类部门法所作出的司法解释在现实的司法实践中还是起到了不可低估的作用的。鉴于当时我国刚刚提出建立法制化的社会主义国家不久，各种法律法规极不完善，法律法规之间的冲突也较为严重；立法技巧还不够完善，立法机关想要完全依赖并不成熟的立法技巧来制定出具有前瞻性的法律并非易事。在这样的背景下，全国人大常委会通过了上述决议。"两高"的司法解释也正好迎合了立法机关的初衷，起到了如
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