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(河北大学政法学院，河北 保定 071002)
摘要：危险状态的判断实际上是对存在于行为之外的客观事实的判断；将不能犯的学说不加任何区别地直接适用于危险状态的判断，是一种理论上的错位。对危险状态的存在与否，应以客观存在的事实作为基础加以判断；在危险状态的判断时点上，应当将事前判断和事后判断有机地结合起来；对危险状态的判断，应以科学法则为基准；在判断危险状态时，没有必要对作为判断资料的客观事实进行一定的抽象化。就危险状态的具体认定而言，应坚持综合考察的方法。
关键词：危险犯；危险状态；不能犯；判断资料
作为危险犯的构成要件要素，危险状态是一种由危害行为所造成的、具有独立时空存在形式的客观状态，这种状态是否存在需要通过人的主观认识加以判断。对危险状态究竟如何进行判断，在刑法理论上是一个相当复杂且颇具争议的问题，在司法实务中则是一个相当棘手且至关重要的问题，因而，应予引起足够重视。
一、危险状态的判断概说
在以德、日为代表的大陆法系刑法理论中，关于不能犯的学说（亦即有关如何区分未遂犯与不可罚的不能犯的学说）异常复杂，从大的方面来说，存在主观说与客观说；主观说中又存在纯粹主观说与抽象的危险说；客观说中存在具体的危险说与客观的危险说；抽象的危险说与具体的危险说又合并称为危险说；此外，还有印象说、定型说与各种修正的客观说；定型说与各种修正的客观说当然也属于客观说。[1]上述各种学说都是围绕行为是否具有引起结果发生的危险性而展开的：行为的实施未能引起法定结果的发生，且行为本身根本不具有发生结果的危险性，则行为构成不能犯；行为的实施虽然未能引起法定危害结果的发生，但行为具有引起结果发生的危险性，则构成未遂犯。由此看来，不能犯的学说，实际上就是判断行为有无侵害法益的危险性（可能性或盖然性）的学说。那么，这些学说中所涉及的危险性判断问题与危险犯中的危险状态的判断问题是否就是一回事呢？对此，我国有的学者认为，危险犯中的危险性判断同未遂犯与不能犯相区别时的危险性判断在原理上完全一样。在这种认识的支配下，论者将不能犯的学说等同于判断具体危险结果的学说，并对具体危险结果的判断方法进行了相应讨论。[2]还有的学者在对各种不能犯的学说加以评介后，主张在判断危险状态时以客观的危险说为基础，但应对之进行修正，并在一定情况下兼取具体的危险说。[3]笔者认为，不能犯学说所涉及的危险性判断是就行为本身是否具有侵害法益的危险性而言的，也就是说，这种判断归根结底仍然是对行为属性的判断；而危险犯中的危险状态的判断则是就行为是否造成了法益侵害的危险而言的，也就是说，这一判断实际上是对存在于行为之外的客观事实的判断。因此，将不能犯的学说不加任何区别地直接适用于危险状态的判断，是一种理论上的错位。不过，反对在进行危险状态的判断时直接适用不能犯的学说，并不意味着要割裂二者之间的密切联系。一方面，只有在确认行为本身具有侵害法益的危险性的前提下，才有讨论危险状态是否出现这一问题的余地；如果行为不具有侵害法益的危险性，当然就可以直接排除危险状态发生的可能。就此而言，不能犯的学说中所涉及的危险性判断的讨论为危险状态的判断打下了坚实的理论基础。另一方面，在不能犯的判断上，各种学说主要是围绕判断资料、判断时点、判断基准以及抽象化等问题展开争论。[4]而在进行危险状态的判断时，也不可避免地会面临这些问题。这样，不能犯的学说在这些问题上所进行的讨论无疑为危险状态的判断提供了必要的参考。
二、危险状态的判断
（一）危险状态的判断资料
危险状态的判断资料，是指作为判断危险状态存在与否的根据的事实范围。在不能犯的学说中，对于以什么事实作为行为具有侵害法益危险的判断资料，存在着不同的主张：纯粹主观说与抽象的主观说都主张将行为人认识到的事实作为判断资料；具体的危险说和定型说主张以一般人可能认识到的事实作为判断资料；客观的危险说与修正的客观的危险说主张以行为时客观存在的全部事实作为判断资料。[5]在此，各种学说争执的焦点是：作为判断资料的事实，是否有必要受到主观认识的限制？如果有必要的话，是应以行为人还是应以一般人认识到的事实为准？这种争执在我国学者提出的关于危险状态的判断依据的观点中也有所反映。比如，有的论者认为，危险状态的判断基础是行为时、地客观存在的具体事实。[6]而有的学者则主张"综合说"，即认为对具体危险结果的判断应该以行为后（事后）所调查的一切事实（包括行为人事前所了解的事实）为基础。[7]
笔者认为，危险状态的判断是针对客观存在的现象而言的，因而是一种事实判断，既然如此，就不应以行为人的主观认识为基础进行判断，而应进行客观的判断。应当看到，行为人事先所了解的事实，就其实质而言，并不是一种客观存在的事实，而是一种以观念形态存在于行为人思维之中的主观认识。这种认识与客观存在的事实可能完全一致，也可能存在一定程度的差距，甚至可能出现截然的背离。比如，行为人用自认为装有子弹的冲锋枪向人群扫射，实际上冲锋枪中没有子弹。在这种场合，行为人认识到的事实是用装有子弹的冲锋枪向人群开枪，以此为基础判断危险状态时，必然会得出肯定的结论。但是，行为自身包含侵害法益的危险性是法益侵害的危险得以形成的前提；用没有子弹的冲锋枪向人群扫射的行为不具备致人死亡的属性，因而对不特定多数人的生命不可能构成现实的威胁，由此，便可以否定危险状态的存在。由此看来，以行为人事前所了解的事实作为危险状态的判断资料，可能会使危险状态的判断变成一种主观臆断。这样，危险状态的客观性将不复存在；似乎只要按照行为人预先所认识的事实，行为具有侵害法益的危险性，便可以推定危险状态的存在。但是，危险状态作为一种客观事实，其认定问题并不是靠通过对行为人的主观认识进行推定就可以获得解决。因此，上述"综合说"的观点应予以摒弃；对危险状态的存在与否，应以客观存在的事实作为基础加以判断。
（二）危险状态的判断时点
危险状态的判断时点，是指判断危险状态的基准时间，具体说来，对危险状态是站在行为时的立场进行（事前）判断，还是应站在行为后（判断时）的立场进行（事后）判断。这实际上是对作为判断危险状态的客观事实范围的框定。对此，笔者认为，在危险状态的判断时点上，既不能只顾事前而忽略事后，也不能只考虑事后而忽视事前，而是应当瞻前顾后，将事前判断和事后判断有机地结合起来。一方面，虽然危险状态的司法判断是一种事后判断，但这种判断是通过回溯行为实施时存在的客观事实为基础而进行的。也就是说，如果不联系行为时客观存在的情况进行考察，就无从得出危险状态存在与否的结论，因为危险状态无非是由行为时客观存在的情况自然发展而来的。可以说，事前判断主要解决的是行为是否具有造成危险状态的属性的问题；如果通过事前判断就可以否定行为具有造成危险状态的属性，事后判断自然也就无需再进行了。另一方面，通过事前判断可以确认行为具有造成危险状态的属性后，也并非就能够直接得出存在危险状态的结论，毕竟危险犯的危害行为是否造成了危险状态与某一行为是否具有造成危险状态的属性是两
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