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刑法视野中非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为
——基于比较法的视角
周建达 石聚航
（南昌大学法学院，江西 南昌330047）
摘 要：晚近几年，由于生育观念对男婴的偏好、现行医疗卫生自律意识的淡漠、相关法律法规的纰漏及医疗监督的不得力，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为严重泛滥。导致我国新生婴儿性别比严重失调，严重地影响着我国现行计划生育政策的施行、社会人口结构的合理及妇女、胎儿（尤其是女性胎儿）法益的保护。从长远来看，它必将带来一系列严重的社会问题。本文拟从刑事视野对此问题深入探讨，剖析导致新生儿性别比例严重失调的原因，主张从刑法的角度予以规制，并比较了国外立法例，提出了立法建议。
关键词： 刑法 胎儿性别鉴定 人工终止妊娠 比较法
一、问题域及概念的厘定
伴随着男婴小亦驰的呱呱坠地，我国第13亿个公民于2005年1月6日凌晨在北京妇产医院诞生，同时我国也正式迎来13亿人口日。人口问题再次引发国人的密切关注。特别是男女性别比例严重失调问题，突出表现为新生儿性别比例失衡。数据显示，目前我国社会男女性别比例约为119.2，已经严重偏离了103－107的正常值[1]，而且还呈现逐步上升的态势。由此，国人不免产生一种隐忧，亦即这种态势若不受限制地恣意持续下去，未来社会将会出现怎样的状况？我们认为，倘使这种态势继续下去，人口性别结构失衡将不再仅是人口社会学的重要问题，它还将更加深刻地影响着医学、伦理学、法学及宗教等诸多领域，并诱发一系列的社会问题甚或灾难。倘使对这种态势的不作为或者说作为不得力继续下去，无疑，若干年后民众将直接面临诸如“婚姻拥挤”（Marriage squeeze）[2]（这方面甚至有人预言若干年后我国将出现5000万光根。）、家庭伦理的颠覆、性侵犯及性暴力犯罪的泛滥等等一系列严重的问题，我们的社会主义和谐社会之建构也势必遭遇严峻的历史考验。
但是，必须注意的是“解决人口问题必须有长远的观点，短期的、权宜的、功利的认识和解决人口问题的办法往往是错误的，这不仅无益于解决现实问题，甚至可能会给今后带来更多、更严重的问题。由于人口运动具有很强的周期性和惯性……（其）特点往往会表现在：当你已亲自意识或感受到问题存在的时候，你已经丧失了解决问题的最佳时机。中国在人口问题上的经历已经证明了这一点。这种思想也正是我们以往考虑问题和制定解决问题的对策时最为欠缺的，也是我们时常感到事与愿违的症结所在。”[3]有鉴于此，我们认为有必要站在科学发展观的高度以一种崭新的角度去审视和反思这一潜在的问题，追根溯源，深入剖析其产生的自然和人为因素，积极寻求卓有成效的应对措施。
（一）人口性别结构与出生性别比
“人口性别结构（sex structure），是指一定时点、一定地区男女两性在全体人口中的比重，通常用百分比来表示。”[4]它是基本的人口结构，是社会构成的一部分。一般认为，影响人口性别结构的因素是复杂多样的，它是多种因素综合作用的结果，是社会经济、政治和文化等因素相互影响相互作用的结果。人口性别比例的差异反映着基本人口过程中的性别差异和两性所具有的社会生存条件的差异，其深刻地影响着未来社会的发展、变迁和稳定。
“出生性别比，又称为婴儿性别比，是指某一时期内每100名出生女婴所对应的出生男婴数，”[5]其计算公式为：
该年该地出生的男婴数
出生性别比＝————————————×100％
该年该地出生的女婴数
依照国际惯例，男女婴的出生比正常值在102～107之间，一般取中间值亦即105。统计资料表明，在不受干扰的情况下，世界各国出生性别比基本是一致的，一般在104～107之间，故此，人口学家将之称为出生性别比的恒定值[6]。出生婴儿性别比状况一般受生育观念、经济状况、科学技术、医疗卫生条件等因素的影响，是构成各年龄段人口性别比的基础，决定着一个社会总体的人口性别结构。
㈡晚近25年我国人口性别比概况
我国是个人口大国，截止2005年1月6日我国登记人口已达13亿，约占世界总人口数的1/5，与此同时，我国新增人口性别比也在逐年拉大。上世纪70年代我国政府为了降低人口出生率，提高人口质量，调整人口结构和分布，实现人类发展与自然承载力相协调，积极推行计划生育政策。应当看到，通过近20余年的努力，我国政府在上述方面取得了备受世人瞩目的成绩。但是不可回避的是，人口性别结构问题依旧困扰着政府相关部门。有学者指出“出生性别比偏高主要发生在亚洲国家”（尤其是中国），“城乡存在性别比差异，农村性别比高于城市性别比”[7]。以下，我们通过几组数据来分析：
晚近以来我国人口性别比统计数据[8]
单位：人
年份 人口总数 男性人口 男性人口比例 女性人口 女性人口比例 男女性别比
1982 101654万 52352万 51.5% 49302万 48.5% 106.19
1987 107．1万 54.7万 51.1% 52.8万 48.9% 104.48
1990 113368万 58494万 51.6% 54873万 48.4% 106.60
1995 120778万 61629万 51.0% 59149万 48.97% 104.19
2000 126743万 65437万 51.6% 61306 48.4% 106.73
2001 126583万 65355万 51.6% 61228万 48.37% 106.74
2002 128453万 66115万 51.5% 62338万 48.5% 106.59
2003 129227万 66556 万 51.5% 62671万 48.5% 106.20
200４ 129988万 66976万 51.5% 63012万 48.55% 106.29
通过对以上数据观察、分析大致可以得出这样的结论，亦即晚近20余年我国人口性别比基本维持在104～107之间，相比世界人口性别比的100左右（精确值在0.01）而言，总体上我国人口性别比还是显著偏高。此外，从两性人口差的绝对值来看，数值基在3000～4200万之间，近五年基本维持在3800万左右，可见这个数值还是相当巨大的。 那么，近年来我国出生性别比呈现的状况又是怎样的呢？鉴于资料的科学性和典型性，这里我们引用2000年全国分地区、性别的出生人口和出生性别比统计资料来分析。
2000年全国分地区、性别的出生人口和出生性别比
（1999.11.1—2000.10.31） 单位：人
地区 出 生 人 口 出生性别比（女=100）
合计 男 女
合计 4114536 7606007 6508529 116.86
北京 81605 42849 38756 110.56
天津 71069 37627 33442 112.51
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