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元代烧埋银在立法意图、政策内容及具体实施中总体呈现出三方面突出优点，即：肯定个体生命价值，给生命损害以民事上的赔偿；安抚苦主，维护社会秩序；赋予法律政策以人性化因素，彰显文明社会对个体生命的人文关怀。相比烧埋银，现行火化政策缺少的正是这些优点。基于此，我们将从权利能力和受益主体两大角度对火化政策进行研究，以揭示其存在的问题。同时，我们还将对烧埋银进行详细的理论分析，以取其精华，去其糟粕，给火化政策提供借鉴，使其完善健全。
一 烧埋银
（一）对行凶杀人犯处罚措施的历史沿革
１、野蛮社会的同态复仇：
人类自原始社会起，就发明了以同态复仇的方式来保护个体和部落群体的生命安全。文明社会之前的人类社会，不存在真正的法律制度，人们需要依靠氏族习惯的约束力和部落首领的威信来维持日常生活秩序。正如列宁所说：“公共联系、社会本身、纪律以及劳动规则全靠习惯和传统的力量来维持，全靠族长或妇女享有的威信或宗教（当时妇不仅与男子处于平等地位，而且往往占有更高地位）来维持，没有从事专门管理人的特殊等级”。[1]
由此可知，原始社会人们处理刑事犯罪靠的不是法律手段，而是部落内的习惯约束和部落间的同态复仇。
２、文明社会早期的公力救济：
“中国的汉族自古奉行‘杀人偿命’的观念和做法，没有Wergild(赔偿命价)的历史记载”[2]。元代以前，历朝律法对凶犯均采用单一的刑事处罚手段（即由公权利的代表——政府或国家对罪犯苛以刑罚，以达到安抚家属、镇压犯罪、稳定社会秩序、维护阶级统治的目的），而无相应的民事赔偿规定。早如《舜典》载有“流宥五刑。眚，灾，肆，赦；怙，终，贼刑。”再如《周礼》中记载犯“杀人越货”罪，即抢劫杀人罪，要“踣诸市，肆之三日”。即便是封建法制的最高峰——唐律，也仅采用单一的刑事处罚手段，而未对行凶杀人犯规定相应的民事损害赔偿责任。
3、立法技术提高的标志：从命价银到烧埋银——附带的民事赔偿制度
学术界曾认为元朝烧埋银源于烧饭，但据张群先生最近考证，蒙古早期的命价银习惯才是其真正的源头。那么命价银又缘何而来？张群先生在其文章中引证说：“西夏的党项族，更明令‘杀人者，纳命价钱百二十千’（《辽史》卷一一五）。这是笔者所见‘命价’一词在古书中最早最明确的记载。”[3]由此，我们认为，蒙古习惯法中的命价银，一方面，具有源自蒙古民族游牧生活所决定的传统习惯特征，很大程度上是该民族在立法上技术创新的成果；另一方面，它又是吸取其他民族先进技术成果的产物，具有明显的借鉴性特征。蒙古游牧民族这种敢于扬弃的创新思维理念，使其打破了中国封建社会1500多年的立法定式，把中国封建立法有关生命权价值问题的探讨提高到一个全新的理论高度。有关该法条的记载，元史中随处可见。如“诸杀人者死，仍于家属中征烧埋银五十两给苦主”，[4]“无银者征中统钞一十锭，会赦免罪者倍之”，[5]“诸军因公乘怒，辄命麾下殴人致死者，杖八十七，解职，期年后降先品一等叙，征烧埋银给苦主，若会赦，仍殿降征银”[6]等等。元朝法律中关于烧埋银的记载很多，《元史·刑法志》记载的相关律文达五十余条。另外，当时一些法律则专门收录了十来则征收烧埋银的案例。
从这些法律条文和案例记载中，我们发现，元朝烧埋银立法的最大贡献就是首创了对行凶杀人犯附带民事损害赔偿的立法先河。这是中国古代封建立法中有关生命权价值问题的一笔宝贵财富。
（二）对烧埋银的理论探讨：三者合一的立法特征
1、刑事责任的产生是征收烧埋银的前提条件：征收烧埋银的充分必要条件是被害人生命权遭到了侵害（如元律所记载：“诸杀人者死，仍于家属中征烧埋银五十两给苦主”，即“于家属中征烧埋银五十两给苦主”的前提条件是“诸杀人者死”），而且必须是非法侵害。进一步说，征收烧埋银的前提条件应当是行为人行为的刑事违法性，即行为人犯一定应受刑法惩罚之罪。因此说，烧埋银是在行为人行为刑事违法前提下附带的一种民事损害赔偿附加刑。所以，元代律文中诸如：“诸杀人者死，仍于家属中征烧埋银五十两给苦主”，[7]“诸后夫殴死前夫之子者，处死”，[8]“诸因争误殴死异居弟者，杖七十七，征烧埋银之半”[9]的规定，均将相应刑罚处罚置于律首。这反映了中国封建立法的一个共同特征——“重刑主义”。虽然元朝是中国历史上少有的几个由少数民族统治的封建王朝之一，但它也不能脱离封建社会传承近千年的思维模式和立法习惯大环境。无论其统治者同汉族历朝统治阶级存在多大的民族差异，他们都摆脱不了社会历史大环境和传统儒学思想与立法习惯的影响。因此，即便在其最具创新精神的立法律文中，首先反映出的仍是代表封建法制共性特征的“重刑”思想。
基于该指导思想，就不可避免的在一定程度上将其美好的立法律文打上封建法制严刑酷法的烙印。
2、立法本质：民事损害赔偿之债
封建法制缺陷很多，其中就包括这么几点：“中国古代一向缺少对犯罪被害人的保护”[10]，“统治者和法律一向关心的主要是罪犯和惩罚，而极少想到苦主（被害人家属）的痛苦和补偿”，[11]元代立法者则从自觉或不自觉的角度弥补了这些立法缺陷。征收烧埋银的充分必要条件是被害人生命权遭到非法侵害。侵害引起的第一位上的刑事责任，是元代之前历朝立法者都能想到的问题。因此，历朝律法均对凶犯苛以严刑酷法。但他们犯了同一个错误，把问题的另一个方面——刑事犯罪引发的民事责任问题忽略了。具体的说就是，他们很少顾及对被害人的保护，很少关注被害人家属的痛苦并给予其适当的补偿。烧埋银填补的就是这一理论空白，其现实意义也在于此。
为什么它具有民事法律的性质特征？这需要从法律关系主体角度进行分析。在烧埋银的适用程序上，主要出现了五方主体，即：凶犯、凶犯家属、被害人、被害人家属和官府。他们之间的相互关系及发展变化情况如下：
第一阶段，在直接主体间产生出第一位的权责关系。凶犯是犯罪行为的实施者，被害人是其行为的作用对象。他们二者相互作用首先产生出最直接的生命权非法侵害与被侵害的权责关系。若要征收烧埋银，则必须具备凶犯实施完杀人行为后出现受害人生命权被非法剥夺（即受害人死亡）的法定后果。这是征收烧埋银所需程序的第一步，也是必须首先具备的一步。
第二阶段，权责关系与主体转移阶段。第一阶段全部行为实施完毕之后，被害人（即死亡人）从现实意义上退出了整个权责关系体系，而由此产生出三种新的权责关系并引起法律关系主体的变化。三种新的权责关系是：
第一种关系，凶犯与公权力代表（或法律执行人）——官府之间的刑事法律关系。官府代表公权力以法律为准绳对凶犯苛以刑罚，以打击犯罪，维护法律尊严，稳定社会秩序。
第二种关系，凶犯与苦主间的民事损害赔偿法律关系。如《元史》所载：“诸杀人者死，仍于家属中征烧埋银五十两给苦主”。苦主作为间接受害人，此时以烧埋银债权主体的身份介入权责体系，对应的债务主体则是凶犯家属。他们间的权责关系实质上是法定的连带权责，因此具有法定性和强制性。该权责关系中的双方当事人（凶犯亲属和苦主）之间不存在行政隶属关系，他们是基于各自亲属的行为介入到整个权责体系的平
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