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十八、动产的"善意取得"
同志们已经看到，不动产交易的善意第三人，因为不动产物权变动以登记为公示方法，因此可以直接根据不动产登记去保护，物权法规定赋予不动产登记"公信力"、"善意保护"的效力，就可以达到特殊保护不动产交易的善意第三人的政策目的。动产交易的善意第三人怎么办呢？动产物权是以"交付"为公示方法，一般动产物权不要求登记，没有登记簿可以作为根据，因此，动产交易的善意第三人的特殊保护问题，需要创设别的制度予以解决，这就是动产的善意取得制度。我在讲不动产登记的"善意保护"制度之后，一并讲解动产的善意取得制度。
根据特殊保护不动产交易的善意第三人的同样的政策上的理由，动产交易的善意第三人当然也应当特殊保护。如果属于"特殊动产"，即法律规定以"登记"为公示方法的动产，如船舶、飞机、机动车以及动产抵押权，可以用登记的"善意保护"制度去保护；其余的动产、一般的动产，法律规定以"交付"为公示方法，没有登记簿作为根据，这就需要创设一个新的制度，以排除无权处分的效力，实现特殊保护善意第三人的政策目的，这就是"动产善意取得"制度。例如，张三的手机借给李四，李四把这个手机卖给了王五，李四把借人家的手机出卖了，这叫无权处分。按照合同法第五十一条的规定，如果张三不追认、李四不能取得处分权，无权处分合同无效，无效合同不发生所有权转移，王五不能取得手机所有权，张三有权起诉要求王五退还手机。但考虑到第三人王五是善意的，他不知道李四是无权处分，如果强行让他退，将来他就不敢买了、市场交易就不能进行，有必要特殊保护他。因此就创设动产善意取得制度，规定动产交易的第三人如果属于善意，从动产交付之时就取得所有权。王五从无处分权人李四手里买手机，如果王五属于善意第三人，一旦李四把手机交到王五的手上，王五就取得手机所有权。自手机交付之时，善意第三人王五取得手机所有权，张三的所有权也同时消灭。张三的损失怎么办呢？他当然有权请求李四赔偿。这叫动产的善意取得制度。
基于特殊保护善意第三人的政策目的，用登记的"善意保护"制度（登记的"公信力"）保护不动产交易的善意第三人，以及特殊动产交易的善意第三人；因为一般动产没有登记簿，不得已创设动产善意取得制度，以保护一般动产交易的善意第三人。有的同志不知道这个逻辑关系，他提出质问：难道不动产的善意第三人就不保护吗？他不知道不动产的善意第三人已有前面讲的登记公信力制度保护他。还有的同志坚持认为，发生善意取得要以无权处分合同有效为前提条件，因为他没有理解善意取得制度是无权处分规则的"例外"，正是要用"善意取得制度"否定无权处分规则，以实现特殊保护善意第三人的政策目的。值得注意的是，现在的物权法草案（第二次审议稿）正好发生同样的错误。
物权法草案（第二次审议稿）第一百零六条规定："无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，符合下列情形，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权的；（二）以合理的价格有偿转让的；（三）转让的不动产依法应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的；（四）转让合同有效的。当事人善意取得其他物权的，参照适用前款规定。"你看，条文规定"即时取得该不动产或者动产的所有权"，起草人居然忘记了草案第二十五条已经规定了不动产登记的"善意保护"制度，把实现同样政策目的的两个制度弄混淆了；条文规定以"转让合同有效"为发生善意取得的前提条件，则更是匪夷所思，如果"转让合同有效"，则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权，还有规定"善意取得"制度的必要吗？起草人显然未弄懂"善意取得"制度立法目的，正是针对无权处分合同无效，而强使善意第三人"原始取得"标的物所有权。如果无权处分合同有效，则不仅不需要"善意取得"制度，且第三人之取得所有权将属于"继受取得"。
另外，善意取得制度还有一个特殊的问题，是关于购买盗窃物、遗失物是否发生善意取得的问题。例如，李四捡了张三的手机把它卖给王五，王五能不能够取得所有权呢？请看物权法草案（第二次审议稿）第一百零七条的规定："善意受让人取得的动产属于脏物、遗失物的，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，也可以在支付善意受让人所付的价款后，请求返还原物，但请求返还原物应当自丧失占有之日起两年内提出。"按照本条规定，购买盗窃物、遗失物的"善意受让人"是可以取得所有权的，但草案同时规定了原权利人的返还请求权，即原权利人可以在丧失占有之日起的两年内，以支付受让人所付的价款为条件，请求受让人返还原物。这个规定基本上是正确的，但是未规定在购买盗窃物、遗失物情形认定"善意"的标准。应当明文规定受让盗窃物、遗失物的"善意"标准，比通常认定"善意"的标准更严格：如果王五是在公共市场上或者从经营同样商品的商人那里以正常的价格购买了这个手机，王五就属于"善意"受让人；反之，如果是在其他场所，例如街头巷尾，突然有个形迹可疑的人走过来说："手机要不要？"王五一看是崭新的或者八成新的三星手机，就问"多少钱"？那人说"300元，可以砍价"，最后以100元就卖给了王五。这种情形，王五应该知道手机不是偷的就是捡的，法官将认定王五不是"善意受让人"，不受"善意取得"制度的保护，判决王五把手机无偿返还原权利人，王五花的那100元钱自己找出卖人去要。可见，购买盗窃物、遗失物的"善意"标准很严格，体现了一种政策导向。
但是，即便王五被认定属于"善意受让人"，草案还规定被偷或者遗失手机的权利人张三，可以在两年之内行使返还请求权，以支付善意受让人所付价款为条件，从王五手里取回自己的手机。这叫原权利人的取回权。例如，张三的手机有特殊纪念意义，或者手机里有重要电话号码，非要拿回来不可，法律允许他行使取回权。因为张三的手机遗失、被盗 、被偷，不是他的过错，法律应当准许他拿回去，但又规定张三拿回自己的手机必须支付王五买手机的价款，王五花了1000元或者800元，张三必须支付给王五1000元或者800元，如果张三不支付这笔金额，善意受让人王五就有权不返还手机。法律用这样的权利配置来平衡善意受让人和原权利人的利益。本条规定基本上是正确的，缺点是没有明文规定比通常情形更严格的"善意"认定标准。草案第一百零六条规定善意取得制度的一般规则，第一百零七条规定善意取得盗窃物、遗失物的特殊规则。关于动产的善意取得制度，我就讲到这里。
十九、登记机构的过错责任
关于不动产登记还有个问题，如果因登记机构的过错造成他人的损失怎么办？应该由登记机构承担责任，因登记机构的过错给他人造成损害的，登记机构应该承担损害赔偿责任。这个损害赔偿责任的性质是一般侵权责任，还是国家赔偿责任？在我负责起草的物权法草案建议稿上是规定的国家赔偿责任，为什么要规定国家赔偿责任呢？主要是考虑到国家赔偿责任有限额，登记机构因过错造成他人的损失可能是几十万、几百万、上千万，都要登记机构赔也不合适，所以我负责起草的物权法草案建议稿第二百五十条
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