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在新层次——人身自由的层次实现劳动者的人权，并重新将劳动关系作为人身权利关系设立，这正是新劳动法的使命。
——拉德布鲁赫[①]
内容摘要：以债权法和合同法理论为基础，本文尝试以劳动者和用人单位的二元身份关系范式构建劳动合同违约责任规则体系。在劳动合同违约责任的成立、归责、形态、范围、计算等一系列问题上，劳动者和用人单位适用不同的原则和制度，在一定程度上加重用人单位的违约责任，同时减轻劳动者违约责任的负担，协调二者力量不对等的强弱格局，形成劳动者和用人单位之间良性互促的格局，以促进劳动关系的发展和劳动秩序的稳定。
关键词：劳动合同 违约责任 身份关系 劳动者 用人单位
导言：从契约到身份的回归？
历史法学派的代表梅因先生曾指出：法律的进化过程是一个从身份到契约的过程，是一个从身份伦理社会向个人契约自由转型的社会。[②]法律史的演进证实了梅因的正确，世界各国的法律现代化的发展正朝着契约自由的方向发展，作为法制现代化过程中的中国也不例外，中国社会的主流涌动是个人权利的兴起，是契约自由的张扬。但是，事物总是复杂的，多样化的，在劳动法领域，由于劳动者和用人单位力量的悬殊，契约自由往往伤及弱小的劳动者的权利，这严重损害了法律的公平和正义。其实在西方法制发展的过程中，法律社会化运动[③]的兴起正体现了对契约自由的修正和限制，甚至有学者提出：从契约到身份回归的主张，笔者以为，契约回归到身份是不太可能的，契约自由需要限制和修正，但不是完全否定，事实上，通过具体人格的登场，通过身份关系的规制，不正体现了契约自由在更高层次的复兴么？这本身就是一个否定之否定的演化路径。自由、契约自由永远是法治的终极价值所在，法律对自由的限制的目的在于保护自由，扩大自由。劳动法对劳动合同自由的限制的用意也正是为劳动自由的保护和张扬。这也是笔者写此文的动机所在：本文强调一种身份关系模式的考量，强调一种身份关系视角和方法，但绝不是鼓吹以身份代替契约自由，恰恰相反，笔者通过身份关系对劳动合同违约责任体系进行构建，正是为了捍卫劳动合同的自由和正义，尤其是为了保护劳动者的劳动自由和劳动权利。劳动法调整的关系就是带有人身性质的劳动关系，劳动法先天就是身份法，对身份关系的破解和分析是深入理解劳动法的前提和关键。以身份模式为范式对劳动法律制度进行分析和建设将是一个全新的而又极富有挑战性的课题。本文正是将这一范式运用到劳动合同违约责任这一问题的尝试。
一、问题和方法：二元规则体系的必要性和路径依赖
劳动合同违约责任问题始终是劳动合同，甚至是劳动法的核心问题之一，这一问题也为劳动法学人关注，与此相关的成果也很多[④]，笔者对这方面的成果进行了一些小节，发觉劳动法的基本理论和基本原则在劳动合同的研究领域并未得到很好的贯彻，债权法、尤其是合同法的理论和方法也未得到很好的运用，更为重要的是，有些学者对我国劳动力市场的实际缺乏深入的关怀和真实的感受，对劳动者的实际的生活状况的缺乏真正的了解和关心。在当前我国关于劳动合同违约责任的立法更是存在诸多问题，当前适用的法律法规远远不能适应现实的需要，立法的完善是当务之急[⑤]。也许是笔者有些言过其辞，但问题的严重却使笔者深感做此文的意义所在。正如导言所述，本文观点的提出首先立基于我国劳动关系市场的实际，着眼于我国劳动者，尤其是农民工的现实的生存困境，这已不在是一个劳动法领域的现象，而成为一个关系整个社会稳定和安全的具有全局意义的关键问题。本文不打算进行社会学的论证和展开，这不是本文的主旨，社会学家们会有更精彩的解说和阐明。笔者只是强调本文写作的社会背景，及其对社会现实的回应，即从法学、从法律规则和制度设计的角度对这些社会现象进行积极的回应。或许，法律规则的进路并不能很好地解决问题，法律规则本身存在缺陷或者法律尚需要其他方面的协作，但这并不是说不需要法律规则的回应，甚至否定这种回应，毫无疑问，这种回应是法学工作者的责任使然，而这是每个法律工作者不可推卸的责任。法学是功利的，是世俗的，是要解决社会是实际的问题的，这是本文的第一个的基点所在，这也是劳动合同违约责任的二元规则体系的必要性所在。所以本文对违约责任的归结和计算的规则的考量紧紧抓住了社会的现实，抓住了劳动者的弱势地位。
其次是债权法和合同法的理论和相关知识的借用，当然，劳动合同不同于一般的民事合同[⑥]，最重要的是合同属性的不同，劳动合同的人身属性太强烈了。但是，从劳动合同的源头来看，从劳动合同的基本框架、基本要素来看，从劳动合同的救济方式来看，合同法的基本知识是可以借用的，甚至是有指导意义的。很多合同法的专业术语和概念都是可以借用的。哲学上的共性和个性的关系也说明一般民事合同和劳动合同有一般合同的共性，更有截然不同的个性。本文的劳动合同的违约责任的理论体系的构建是在合同法的违约责任的体系上完成的，正如劳动法对民商法的推进和突破，劳动合同的违约责任体系对传统的合同法的违约责任体系也有重大的突破，但这种突破的基础是传统的民法的根基。
本文最重要的是身份关系范式的运用，或许，这种身份关系范式的分析方法的意义是革命性的，正如一法学家所说，劳动法的人身关系法的确立和发展是劳动法学的课题和挑战[⑦]。笔者正是对该课题的应对。身份关系范式的应用——从更大的视野来看——不仅可适用于劳动合同的违约责任的体系当中，而且可适用于劳动法的各个领域，贯穿于劳动法的各项具体制度当中，并可成为劳动法的具体制度的指导思想和原则。身份关系模式或许是劳动法真正体现出身份法属性的一种直观的方式。本文正是在身份关系范式这一路径下，以劳动者和用人单位二元身份为标准，在违约责任的成立构成要件、举证责任、归责原则、违约形态、违约责任的形式、违约金条款、损害赔偿的范围、免责事由、违约责任和侵权责任的竞合、其他责任的追究等违约问题方面，对劳动者和用人单位采取不同的规则体系——实行劳动合同违约责任的二元规则体系。具体而言，劳动者和用人单位适用不同的劳动合同违约责任规则，适当加重用人单位的责任，施加其更多的义务条款，同时、适当减轻劳动者的责任，赋予其较多的权利。当然，这种责任的配置应当防止劳动者恶意利用规则损害用人单位的合法利益，注重的劳动者和用人单位二者之间力量的均衡和对抗，以促进二者的良性互动和互促，最终推进劳动力市场的健康发展。违约规则体系是一个极其庞大复杂的体系，笔者不可能一一涉及，只是进行有针对性的重点分析和探讨。本文的重点集中于违约责任归责、违约损害赔偿、违约金等方面。
在展开论述之前，两个问题需明确。1、劳动合同的违约责任的追究的基础是一个有效的劳动合同，在一个有效的劳动合同的基础上[⑧]，当事人违反劳动合同的约定不履行或不完全履行劳动合同应承担的责任即是劳动合同的违约责任[⑨]。劳动合同的违约责任的追究以有效的劳动合同为前提。因劳动合同的不成立、无效、以及解除劳动合同后的所引发的责任一般不是劳动合同的违约责任，而是劳动合同的缔约过失责任或其他赔偿责任。一般而言，有效的劳动合同不存在。违约责任也不存在。但是，劳动合同中
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