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引言[1]
我国的经济体制改革先从流通领域开始，与之相适应，民事法制的建设与完善也先从债权法领域着手，统一《合同法》即标志着债法制度的建设暂告一段落。然而，“物权法与财产归属关系、债权法与财产流转关系分别对应”的主流观点毋宁是方便理论分析的工具与方法，“在现实的交易世界，流转和归属本来就不停止的变化，因此规范之间如果出现任何漏洞、矛盾，都会造成严重的交易障碍，立法者不能把合同和物权法当成各自独立的两大块去处理，实不待言。”[2]作为民法典编纂工程的重要组成部分，中国物权法的创制也已经开始。目前已经有两部物权法的学者建议稿出台，一部由中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持编制(以下简称梁慧星稿)，一部由中国人民大学法学院王利明教授主持编制(以下简称王利明稿)[3]另外，在这两部学者建议稿的基础上，有关工作部门也形成了一些有关物权立法的初步意见。物权法与一个国家的基本政治、经济制度有着紧密的联系，一定程度上也可以说，这次物权立法是对我国经济、社会体制改革的进展和成效的检验；反过来，我们也希望其能发挥推进改革的历史性作用。
公有制物权法面临的理论与实践上的难题，是公有制与市场经济的关系问题在法律层面的继续展开。笔者不揣浅陋，结合现有的物权法草案建议稿与相关意见，围绕公有制财产如何进入市场这一核心，对公有制物权法的若干基本问题略作尝试性探讨。开始正式论述之前，明确两个基本概念问题：(1)对“公有制物权法”可能会有两种理解，一是指建立在以公有制为基础的经济制度之上的中国社会主义物权法，二是指仅对公有制财产进行规范的物权法。本文以前者为基本意义，但是由于我国物权立法的难点在于如何将公有制财产纳入物权法规范体系，所以具体论述上可能会着重于后一种狭义理解。相应地，(2)本文在物权法意义上称“公有财产”、“国有财产”、“集体财产”，而在政治经济学意义上称“公有制财产”、“国家所有制财产”、“集体所有制财产”。
一、中国物权法的效率与公平之抉择
首先应明确，谈论我国物权法的效率与公平关系问题的基本社会背景是我国的社会主义市场经济改革。在此基础上，市场经济的价值选择将对作为市场交易规则的物权法的价值选择起着决定性作用，故而我国物权法应强调效率观念。然而，公有制物权法讲效率也面临一些理论与实践上的难题，须加以探讨。
(一)讨论的起点与背景
公平与效率是两个含义极其复杂的概念，对其间关系的研究是经济学、伦理学、法学等社会科学领域的共同课题。本文无法对这两个概念进行究根问底的讨论，只力图用简单的三言两语，确立一个可以进一步讨论问题的基本出发点。效率的概念比较确定，基本的含义是在投入与产出之间，前者尽可能小而后者尽可能大的二者间比例关系。这里的投入与产出，一般指的是具有经济意义的变量，也有的将其他意义的变量代入这一函数关系，使效率这一术语具有越来越广泛的适用性。相比之下，公平的概念要模糊得多，博登海默甚至认为，“正义有着一张普洛透斯似的脸(aProteanface)，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极其不相同的面貌。”[4]考察各种公平的学说，甚至可归纳为几乎完全对立的两端看法：一是在财产再分配的意义上来说，要求对社会的贫弱者加以特殊关照与扶助，其极端是实行平均主义；二是强调与自由相联系的机会平等，鼓励一种“天高任鸟飞，海阔凭鱼跃”的局面。前一种公平一般又被称为实质公平，后一种一般又被称为形式公平。对正义认识的差别竟有如此之大，几乎使人对正义这一词汇的表达能力彻底失去信心。然而，或许也正是在这两种正义观念的争夺与制衡之中，社会才有现在的和谐发展。
我国社会主义改革事业的对象是公有制基础上的计划经济体制，在这一体制之下，社会资源与财富的使用处于低效率状态，成为生产力发展的阻碍。因而，当前进行的市场经济改革的首要价值取向便是“效率”。自1993年中国共产党“十四大”确立“以按劳分配为主体，效率优先、兼顾公平”的收入分配模式以来，现在已经明确“效率优先、兼顾公平”是我国收入分配制度改革的政策目标。[5]对这一政策目标，理论上一直存在着重大的争论，[6]实践方面也提出了不容回避的难题。[7]
法学正是在这个由计划经济到市场经济的体制改革背景下开始对效率与公平进行研究的，这也是我们讨论中国物权法的效率与公平关系问题的起点与背景。
(二)市场经济物权法的效率观
将公平作为法律的基本价值是法学上由来已久的共识，古罗马的法学家就曾谈到法学是“善良和公正的艺术”(杰苏尔)、“正义与非正义之学”(乌尔比安)。虽然历代民商法律的制度与条文中无不处处透射着效率的精明计算，但是将效率明确作为法律的基本价值，要晚得多。在西方，似乎随着制度经济学以及法律经济学的兴起，法律的“效率”面目才日渐为人所认识与接受。
西方市场经济是个人主义本位的，市场主体追求自己利益的最大化并不是什么见不得阳光的事情，恰恰是市场机制存在与运转的基础。市场上奉行的基本原则是自由交易、等价有偿。哈耶克认为，在市场上，能够使人得到最优报酬的不是个人的品行或需求，而是去做事实上最有助益于他人的事情，而不论这种事情的动机是什么；而且，个人在实现其目的与利益的同时，也为他的同胞作出了贡献。[8]这是市场经济的效率之源，也是一种贡献与收益相对应的公平原则，在它是社会财富的第一次分配的意义上，又被称为“原始公正。”[9]应该明确，在不区分市场主体的个性特征而具有普遍适用性上来说，这种公平原则体现了一种形式理性的公平。然而，市场主体在个人禀赋、经营条件、机遇等方面的千差万别，注定了各市场主体之间发生实际经营结果上的差别，甚至于一种“使富者愈富”的发展态势。在这种意义上，机会平等的公平原则与促进效率联系在一起。
市场经济离不开与之相适应的市场交易规则，这种交易规则不应只是对市场主体施加消极的限制，相反它应该有助于市场主体利益的实现。与市场的“第一次分配”原则相适应，市场交易规则也应该在这种意义上处理效率与公平的关系。我们常说民法是调整市场经济的基本法律，这个“调整说”天然地蕴含着管制与约束的意味，尚未完全与计划经济体制的思维方式摆脱干系，不大有利于理解民法与市场经济的关系。我们认为，从市场交易规则的角度去看待民法，可以更准确地反映民法与市场的关系以及民法的本质。
布坎南认为：法律制度只要能够恰当地保证个人和团体追求利益行为的自由，即能够保证资源使用的效率。[10]民法奉行意思自治原则是理论上的共识，物权法作为民法的重要组成部分，属于市场交易规则的范畴，也应该以此为基本原则。[11]所谓意思自治，指的是当事人可以依照自由意志安排个人生活，形成法律关系。另一方面，哈耶克指出，“个人主义的基本特征，就是把个人当作人来尊重；就是在他自己的范围内承认他的看法和趣味是至高无上的。纵然这个范围可能被限制得很狭隘，也就是相信人应该发展自己的天赋与爱好。”“就是这种对个人作为其目标的最终决断者的承认，对个人应尽可能以自己的意图支配自己的行动的信念，构成了个人主义立场的实质。”[12]显然，意思自治原则是与市场的个人主义本位相适应的法律原则。进而，意思自治的物权法与效率之间便有着必然的通约关系。
(三)公有制物权法的效率机制
我国进行社会主义市场经济体制建设的基本目
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