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七、法律移植与中国法的“本土资源”
法律移植与法的本土资源，说的是外国法与本国法如何相处、结合的关系问题。从古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。换言之，移植进来的法律，假如未能处理好与本国国情的关系，未能处理好与本国法的关系，未能与本国法融为一体，这种法律移植就不能认为是成功的。而要说明这个问题，非常重要的就是要认识清楚法的本土资源。
法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律、习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突、矛盾，假如移植进来的外国法律，未能和“本土资源”相融合，那么，这种外来法律就很难生根发芽，成长起来。因此，在进行法律移植过程中，处理好两者的关系，就是非常重要的事情。
有学者认为，法律在本质上是一种地性知识，[60]是一种“本土资源”，因此，法律的移植是没有必要，也是不可能成功的。[61]笔者以为，这种观点是将法律移植与“本土资源”对立了起来，其正确性是值得商榷的。
因为，“本土资源”不是绝对的，而是一种相对的概念，它不是静止的，而是处在不断的发展变化过程之中。在这一过程中，有些“本土资源”因不符合社会的新的发展而消亡了，有些“本土资源”适应社会新的生产力的发展、经济关系的成长而产生了。比如，在古代印度，原有的“本土资源”婆罗门教法，随着婆罗门教的衰败而逐步消失，出现了新的“本土资源”佛教法。而在英国，至20世纪初，随着封建地产制的最终消亡，封建的地产法律也开始退出历史舞台，而让位于现代资本主义的商业土地法，后者成为新的英国的“法的本土资源”。
不仅法律是这样，宗教也是这样。佛教产生于印度，是印度的本土资源，但它传入中国以后，在中国得到了广泛的传播，并日益本土化，而在印度却日益消亡。至现代，在中国的佛教，无论在寺庙还是在影响力方面，都远远超过了印度（1997年的统计数据显示，佛教信徒在印度居民中，只占1％）。现在再说佛教是印度的本土资源而非中国的本土资源，已经不合适了。当然，佛教在成为中国本土资源的过程中，也发生了一些变异，如观音菩萨在印度本是男身，在东汉时期传入中国后，为了满足大量女信徒在其闺房内供奉观音的需要，至唐代被逐步改造成了女身，成为“观音娘娘”。 法律是生产力、生产关系，以及社会生活的反映，当生产力、生产关系和社会生活发生变化时，法律也会发生变化，法的本土资源也会出现迁移和消亡的情况。同样以印度为例。公元8世纪，当伊斯兰法入侵时，印度教法是本土资源，而伊斯兰教法是外来法；而当17世纪，印度居民中的许多人已经皈依伊斯兰教，伊斯兰的法律在印度逐步生根、发芽，成长壮大，英国法入侵时，伊斯兰法就是印度的本土资源，而英国法是外来法（1997年的统计数据显示，印度的伊斯兰教信徒已达一亿多，占印度人口的11.2％）。
在埃及，传统法律是伊斯兰法。但从1875年起，埃及开始移植法国的各项法典，如民法典、商法典和刑法典等。其中，法国民法典的三分之二内容即2281条中的1450条，被移植进了埃及民法典之中。虽然，20世纪以后埃及民法有了很大的发展，在移植外国民法方面也有过许多反复，但有些基本的制度，则已经溶入埃及法律体系之内，成为埃及法的本土资源，很难再予以消除。[62]
同样的情况也发生在其他文化现象之中。比如在服饰文化方面，一百多年前，中国男人如果在正式的场合穿西装，剃短发，会被认为是奇装异服。而在今天，如果再穿中式服装，留辫子，则也会被人认为是奇装异服而不合时宜的。也就是说，经过一百多年的移植，西装和短发已经成为中国男子服饰的本土资源。
同样的道理，今天，当检察官代表国家出庭公诉、法院公开审理、律师代表当事人进行辩护等这些外来法律文化已经为中国人所认同时，再将其取消，恢复中国封建时期的审判方式，人们就不会接受，因为上述检察院、法院和律师制度也已经成为中国法的本土资源。因此，法的本土资源是一个动态的概念，不是一成不变、绝对的，在当今中国，已经不能认为只有那些“私了”、“厌讼”等才是中国法的本土资源了。
而且，关于本土资源的合理性问题，也是需要分析和探讨的。当一种外来的事物，不管是食品如蔬菜、水果等，还是文化形式如电影、电视等，明显优于中国原有的内容和形式时，我们一定仍要坚持将其排斥在外，抵制外来的植体，这难道是合理的吗？妇女被迫缠小脚、男子留长辫子、纳妾这些也都曾是中国的本土资源，但当社会发生变革时，它们存在的合理性也被历史所否定。法律文化也一样，凡是不合理的本土资源，都应当在改革之列，如有比其优秀的植体的话，都应当移植进来。
应当说，本土资源往往只是对一代人的生活方式和心理结构产生较大的影响。比如，当一个人的前半生一直穿长衫马褂布鞋，后半生再让他穿西服皮鞋，确会感到不自在，不习惯，会怀念以前的“本土资源”。但对其从小就穿西服皮鞋的儿辈、孙辈而言，就没有这种不自在和不习惯了。如同父母辈从农村迁入城市，刚开始会感到生活有点不习惯，但对出生在城市、成长在城市的新一代而言，再让他回到农村倒是有点不习惯了。因此，传统是可以改革的，本土资源也是在变化的，法的本土资源的演变可能花的时间要长一点，但也绝对不是一成不变的。
总之，法律移植和开发、扬弃法的本土资源并不矛盾，凡是本土资源中缺少的，移植当然是没有问题的；凡是本土资源中存在的，也要看其合理与否，是否属于改革之列，如是，则也是可以通过移植来变革不合理的本土资源的结构和成份。[63]
八、法律移植与立法成本
一国法律的发展，主要有两种方式，一是总结本国的经济关系及其法律关系，提炼出抽象的法律规则，并适当吸收历史上或外国的经验，颁布新法典，如近代法国之制定民法典、刑法典等。二是直接移植其他国家的法律规则，结合自己的国情，稍加改造，制定为法典予以颁布，如近代日本之制定民法典、商法典、治罪法典等。在这两种立法模式中，第二种模式的立法成本当然要比第一种节约。因此，“拿来主义”、“移植他国成熟的法律”，是一国尤其是后进国家节约立法成本，迅速完成本国法律体系的一种很好的方式。 有些同志可能会举出一些例子，说明在采取“拿来主义”移植外国法律的情况下，有时也会出现比较高的立法成本，比如化费了大量人力和物力而移植外国法律失败的场合等。这里，人们举的比较多的例子，就是1890年日本旧民法典。
明治维新以后，日本政府于1870年就开始着手制定民法典。先是在太政官（相当于内阁总理）的制度局里设立了民法编纂会，由当时的司法卿（司法部长）江藤新平（1837－1874）主持。江藤下台后，接任的司法卿大木乔任（1832－1899）继续抓此事，重新设立了民法编纂科，并于1878年11月完成了民法典草案。与此同时，日本又聘请了法国巴黎大学法学院教授保阿索那特（G.E.F.Boissonade,1825--1910）来帮助修改起草民法典，并设立了民法编纂局专门审议其提出的民法典草案。经过漫长的时间，日本于1890年4月和10月正式公布了民法典全文。[64]
这部主要由外国人起草的民法典，化时20年，投入了大量的人力和物力，但由于其基本上是移植法国民法典的条文，有些内容尤其是身份和家族部分不符合当时日本的现实（江藤新平和大木乔任时期由日本人自己起草的民法典草案也主要译自《法国民法典》，
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