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内容提要：通过法解释学的解读，通过性别视角的介入，我们可以看到，对同性间卖淫定罪既没有明文规定，又不是立法者原意，而目的解释的尴尬在于社会没有主流道德来调整同性间性行为的“风化”。自由解释要受到一定限制，基层法院在最高法院都没有把握做出司法解释的前提下做出有罪判决是不妥当的。通过法社会学的解读，我们可以明确不同的机关在此案中态度的不同来源于他们对于同性恋明确程度的不同，而法律对同性恋的不置一词是权力的无意识缺失还是有意识忽视？维持这种状态已不足以应对司法实践中的混乱，中国传统社会对同性恋的宽容也不能适应人权背景下同性恋权利的保护，所以无论是惩罚还是保护，都需要明确的立法或解释了。
关键词 同性卖淫 法解释学 性别 法社会学 明确性
同性恋问题在中国大陆存在吗？或者说是值得研究的存在吗？我相信这在法学界是个问题，舍此便不能解释我们法学界对这一问题的集体沉默和立法上的无所作为。这样一个问题更多的引起媒体的关注，一个当红歌星的遇刺为猎奇的传媒提供了谈资，并引发了公众对于这一在中国存在了几千年行为的讨论；这样一个问题更多的被艺术表现，前卫的艺术似乎天然垂青这样“人性化”的题材；即使是作为学术问题，医学、心理学、社会学也在这一领域取得一定成果，比起千变万化的社会生活，法律显得笨拙和保守是可以理解的，可是法学不一定是要笨拙和保守的，即使法律的变化落后于社会的变化是可以理解的，我们还是不能原谅法学不仅相对与其他学科是落后的，而且相对于司法也是迟滞的。所以当生活中鲜活的案例摆在司法者案头的时候，他们不仅在正式的立法解释和司法解释哪里遇到一些困惑，而且在法学家的非正式解释那里也难以找到帮助，所以当我们经常批评传媒猎奇的时候也要反思一下我们的法学者是不是太过于正经了，如果我们的生活本身没有那么正经的话，或许我们也需要关注一下这些边缘的话题。首先还是要介绍一下这个案例：
江苏省首起涉嫌组织同性卖淫案因其特殊性和涉及法律盲点而备受社会上的关注。据检察机关指控，自2003年1月以来，李宁先后伙同刘某、冷某等人经过预谋，采取张贴广告、登报招聘“男公关”的手段，招募和组织多名男青年在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧，与男性消费者从事同性卖淫活动。已查明他7次组织卖淫活动，从中牟取暴利12.47万元。此前检察机关在接到警方的提请批捕后，对其情节的定性有过一些争议。我国《刑法》第358条规定的“组织他人卖淫活动”对组织同性卖淫行为没有明确的界定，按照“法律无明文规定不为罪”的法律原则，李宁等人的行为应当“无罪释放”。于是检察院起初做出了不批捕的决定，当时李宁等人的拘留时间已满30天，警方在向检察院申请复议的同时，将李宁等人释放。可检察院复议的结果仍然维持原有意见。鉴于案件的特殊性，检察院、警方将此案向上级部门汇报，江苏省政法部门召开了案件研讨会。会议决定立即由江苏省高院向最高院请示，最高院接到请示后，随即向全国人大常委会做出汇报，最终人大常委会做出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。法院经审理认为，刑法中“组织他人卖淫行为”中的“他人”既指女性，也包括男性。昨天，法院以组织卖淫罪判李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。[①]
对于这样一个典型的刑法案例为什么会选择运用法理学的而非刑法学的进路，不仅仅是因为“卖什么吆喝什么”，作为一个法理学的学生，要在刑法学的“专业槽”（陈兴良语）内刨食吃确实没有信心，[②]更重要的是我一直以为法理学的特征就在于以专业化程度的降低为代价换得了更为宽阔的视角，以及同制定法拉开一定距离的超越性，法理学者更类似于“一般知识分子”而部门法学者更类似于“专业知识分子”。这些年来法理学面临着深刻的学科危机，正如苏力所总结的：“一方面法学理论著作不断出版，而另一方面，各部门法学者对教科书法理的关注日益弱化，甚至不加理会。尽管法学理论研究者们做出了种种努力，在一些重大的国家政治性决策上也产生了一定的影响，但对部门法的发展几乎看不出任何影响。事实上如何沟通理论与实践的问题确实是当代法理研究者面临的一个尴尬。”[③]部门法学者对法理学的诟病时有所闻，再看看部门法学者在部门法哲学领域里所做的很好的研究就可以知道不能把法理的危机看作是理论的危机，事实上如果部门法纷纷建立自己部门法哲学的时候，作为过于一般化过于普泛的法理学遭受冷遇也就在情理之中了。不过既然部门法学者可以让实践飞升而有所超越，那么法理学同样可以让超越附着实践而对现实生活有所指导。事实上近些年所争论的很多问题比如婚姻法修订、二奶继承案、黄碟案、对于少女卖淫的司法解释的争论等等，都有法理学者的积极参与，[④]当列出这些具有一些法理因素争议的时候我发现这些论争都同“性”有关系，法学作为跟人有关的学问研究到深入的层次必然跟人性有关系，而“性”又是很能体现人性的一个领域，所以法理学不能不更多的关注“性领域”，而且从法社会学的角度我们也可以看出时代的变迁在这样一个领域有着很多的投射，所以我们也就很能理解在清末修律的过程当中，“礼教派”和“法理派”的“礼法之争”有一个重大的问题就是关于“无夫奸”是否应该治罪？[⑤]事实上西方法理学道德和法律关系之争也在“性领域”摆开战场。[⑥]由此我相信对于这样一个同性卖淫的案件，法解释学、法社会学的工具是可以为深入分析提供一些工具的，所以我对于这个案件的解读进路也是在这两个层次上展开，而法哲学的视角也会贯穿在规范分析和社会分析的过程当中。
一、法律解释学的解读——在“妇女”和“他人”之间
法律解释学在中国法学界的兴起是和职业法律家群体在中国的兴起是同步的，而法律解释活动作为法律实践的核心环节，必然也将随着法律实践活动的深化而得以深化，法律解释学也将在这个过程当中得以提升。我们利用法律解释学中各种已经很熟悉的工具进入到本案这样一个陌生的领域里，相信会有一些新的发现。本案被披露以后，不管是在传统媒体上还是网络上都进行了大量的程序上或者实体上的评论，我们选择其中的核心问题即性别的问题展开讨论。围绕着我国刑法第358条规定的“组织他人卖淫”中“他人”性别的不同看法，大家对一审的有罪判决是否遵守“罪刑法定”原则得出了各自不同的结论。
不支持判罪的一方认为有罪判决是“复活”了类推制度，违反了罪刑法定的原则，理由是：“组织卖淫罪的‘卖淫’一词，我国刑法理论界的权威解释是：以与他人发生不正当性关系，以出卖肉体为代价，换取各种物质或非物质利益的行为，通常表现为妇女向男子卖淫，有时也可以是男子向妇女卖淫。（《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社1998年版）同时，大众对卖淫一词的通常理解是：妇女出卖肉体。（《现代汉语词典》1985年版）无论是大众的理解，还是权威的解释，都没有把‘同性向同性提供性服务的行为’理
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南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
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