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内容提要：市场化政府经济行为是以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经屏行为，在目的、功能、手段、主体、意思表示、适用范围、法律适用上都有其特征，并在我国已有形态多样的实践，可以从多种角度进行归类分析。在现代市场经济体制中，它是市场弥补政府缺陷的主要形式，是市场与政府共生的典型状态，是经济民主的重要表现。为了协调该行为中市场行为与政府行为、政府公共性与自利性、政府主体利益目标与参与主体利益目标等诸多冲突，需要由多个法律部门对该行为作综合调整，并就其适用范围、主体、审查、合同、标准化、价格、竞争、税收、法律责任、争议处理等制度要素作出立法设计。
关键词： 市场化 政府经济 行为 政府缺陷 综合法律调整 制度要素
一、市场化政府经济行为的界定
市场化政府经济行为是政府经济行为市场化的产物。所谓政府经济行为市场化，是指在政府与市场的互动中，为弥补政府缺陷，将市场机制引人政府干预的过程。它突出表现为：(1)外部效应内部化。外部效应是在外部效应生产者所生产的社会成本和收益与其私人成本和收益不相关的条件下产生的。基于外部效应生产者的“经济人”本性，欲解决外部效应问题，就必须使外部效应内部化，即将外部效应生产者所生产的社会成本和收益，转变成由其自身承受的私人成本和收益，而这种转变需要通过模拟外部效应生产者与社会的交易来实现。所以，政府就外部效应问题进行干预时，较多利用这种机制采取相应措施，如适用于负外部效应生产者的排污收费、公害赔偿等，适用于正外部效应生产者的政府补贴、税收优惠等。(2)政府经济(社会)职能内部市场化。为打破特定政府主体对某一经济(社会)职能垄断行使的局面，将该项职能同时授权多个政府主体行使，一方面使不同政府主体可以针对同一时空下的市场主体行使同一职能;另一方面使在特定时空下的市场主体可以对行使同一职能的不同政府主体进行选择，从而在政府系统内部模拟市场，形成竞争。(3)政府经济(社会)职能非行政化。即政府将其部分经济(社会)职能转移给非政府公共组织(机构)，将非政府公共组织(机构)作为政府干预市场的中介。这既可以利用非政府公共组织(机构)的中介地位优势，双向了解和传输信息，协调政府与市场之间、不同市场主体之间的关系;又可以打破政府对公共干预的垄断，形成公共干预过程中政府与非政府公共组织(机构)之间以及不同非政府公共组织(机构)之间的竞争。(4)公用事业民营化。为扭转公共产品供给由政府垄断所致公共产品供给效率低下的局面，许多国家对公用事业实行民营化改革，即将原国有的公用事业组织进行非国有化改造，让私人厂商进人公共产品生产领域。也就是将某些公共产品由政府供给改为市场供给或政府与市场共同供给，政府只按照公共产品供给的基本规律制定公共产品生产和供应规则，承担必要的资金扶持等义务，并履行监督职责，而公共产品的具体生产和供应则由私人厂商进行。其实质是利用私人产品供给的“经济人”动力和竞争机制来提高公共产品供给效率。其中包括两个阶段：一是转化阶段，以发包、出租、出卖等方式将国有制转化为非国有制的阶段;二是转化后阶段，即非国有化改革到位后的民营阶段。(5)参与市场运行。即政府作为一种特殊的市场主体直接参与市场运行.利用市场行为的形式夹实现宏观调控的职能。如国有资产投资、发行国债、政府采购、政府销售、公开市场操作等。政府参与市场运行，既便于政府从市场内部了解市场信息，掌握市场运行的规律;又便于政府从市场内部利用市场机制来弥补市场缺陷，以免政府干预损害市场机制。市场化政府经济行为，作为政府经济行为市场化的典型形式，至少应包括上述公用事业民营化第一阶段的行为和参与市场运行的行为。据此，可将其定义为政府主体运用市场行为的形式实现其经济社会职能的经济行为，或者说，以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经济行为。德国行政法学者将规范这种行为的法律称为“行政私法”，即“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式，而不是私法的自治自由”。①在日本，行政法学者针对这种现象提出“非权力行政”的概念，②经济学者将这种现象称为“市场机能扩张性”政策③，或市场与政府相互“嵌入”④。
市场化政府经济行为的主要特征有：
(l)目的的公共政策性。市场化政府经济行为作为政府行为与市场行为的结合，其目标具有双重性。与政府行为相对应，具有公共政策目标;与市场行为相对应，则具有营利性目标。但其中公共政策目标是主要目标，营利性目标服务于公共政策目标。这是市场化政府经济行为与纯市场行为的根本区别。如政府将其储备的城市土地通过招标、拍卖、协议等方式出让使用权，虽然在选择受让者时会考虑报价，尽可能转让给报价高者，但其主要目的是为了实现经济社会政策目标，故不能以报价高低作为唯一选择标准。在《杭州市土地储备办法)}(2001年)、《武汉市土地储备管理办法》(2002年)中，被列为立法目的的有：加强.土地市场管理、加强对城市土地供应的宏观调控、盘活存量土地资产、优化配置土地资源、改善投资环境、保障经济社会可持续发展。
(2)功能的财产供给性。即市场化政府经济行为在一定意义上是政府供给财产的行为。美国学者查尔斯·A.赖希1964年指出，政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，并源源不断且规模空前地创造财富—金钱、救济金、服务、合同、专营权和特许权。美国政府正日益成为财富的主要源泉。政府所创造的财产正在取代传统财富形式，由政府按照其规定的条件进行分配，并由符合“公共利益”之条件的接受者持有。换言之，这些财产是现代社会的重要财产形态，而其供给或分配是通过公法而不是私法实现的。他还主张，各种形式的政府创造物应被看作一种“新的财产”，通过宪法控制、实体法控制、程序保障等方式保障其分配的公正。⑤由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”⑥，无形财产日益成为社会财富的主要形态，我们有理由对这些传统上并不被认为是财产的物质利益给予越来越多的关注和保护。值得指出的是，古今中外的历史证明，诸多治乱循环，都直接或间接地与财政压力或财政危机有关。⑦市场化政府经济行为在功能上的财产供给性，给有效化解财政危机提供了一个重要切入点。
(3)手段的市场性。政府实现经济社会政策目标同样也要考虑成本和收益。而市场行为的优势就在于通过价格、竞争等机制来追求效率。利用市场机制实施政府经济行为，有助于提高经济社会政策目标的实现效率。因而，招投标、拍卖、合同等形式被运用于政府经济行为中。如政府采购不同于以往政府控购，就在于政府控购是通过分配指标、审批等行政手段来实现财政监督，而政府采购则是利用招投标制度中的竞争机制来提高财政支出效率。
(4)主体的特定性。市场化政府经济行为由于是政府行为，必然是以政府或其机构作为特殊市场主体和调控(或规制)主体双重身份所实施的行为，其相对人一般为市场主体，特殊情况下也可能是政府主体，如浙江东阳与义乌水权交易的双方主体都是政府。在实践中，这种行为既可能是政府主体单独实施，也可能是政府主体与非政府主体联合实施。后者如1994年，福建泉州某民营股份制企业市采用BOT方式，以总投资2.5亿元的60%股份与福建省、泉州市的政府投资
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