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民商法前沿：私法论坛
题 目：冲破牢笼的怪兽？——解读集合理财计划
报告人：朱伟一
中国证监会研究员
美国哥伦比亚大学法学博士
主持人：李富成，中国人民大学法学院博士后研究人员
刘经靖，中国人民大学法学院博士研究生
时 间：2004年12月21日晚19：00
地 点：中国人民大学贤进楼B座501室
摘 要：
2004年12月21日，中心邀请中国证监会研究员朱伟一博士作题为“冲破牢笼的怪兽？——解读集合理财计划”的讲座。
朱博士认为：由证监会制定的《证券公司客户资产管理业务试行办法》的新意在于，引进了“多个客户办理集合资产管理业务”，即“集合理财计划”。根据《试行办法》的规定，集合理财计划是“将客户资产交给具有客户交易结算资金法人存管业务资格的商业银行或者中国证监会认可的其他机构进行托管，通过专门帐户为客户提供资产管理业务”的三方合同。集合理财计划是一头怪兽，而《试行办法》为这头怪兽正名并加以规范，但一些问题仍然不清楚，如：集合理财的性质；分业经营问题等。
朱博士在分析比较《试行办法》与美国相关法律的基础上，就证券促销、证券豁免、投资基金、管理模式、审核和微观管理以及其他一些技术层面上的问题提出了自己的观点，并热情地回答了同学们的提问。
（摘编：王佳）
主持人：欢迎大家继续关注由人民大学民商事法律科学中心主办的民商法前沿论坛，我们的活动一直得到德恒律师事务所的大力支持，在此表示衷心的感谢！
今天晚上我们邀请到了中国证监会研究员、美国哥伦比亚大学法学博士朱伟一先生。认识朱先生是从他的著作开始的，今天非常有幸地邀请到朱先生给我们作讲座。下面我们欢迎朱先生为我们作讲座（掌声）。
朱伟一：各位同学，晚上好。今天我讲座的主题是分析和解读“集合理财计划”。
由证监会制定的《证券公司客户资产管理业务试行办法》（下称“《试行办法》”）于2003年9月9日公布，2004年2月1日生效。尽管《试行办法》只是一个部门规章，但对中国的经纪业务却有很大的影响，至少法律层面是这样。
按其内容的字面理解，《试行办法》适用三种形式的资产管理：（1）单一客户定向资产管理业务；（2）多个客户集合资产管理业务；（3）为客户办理特定目的的专项资产管理业务。按照《试行办法》，就以上三种业务而言，可以有“全权帐户”，尽管这是中国《证券法》第140条和142条所明文禁止的。在美国法律之下，较代理委托而言，全权委托受到的法定约束更多，而且对诉讼结果会产生至关重大的影响。
其实，在《试行办法》面世之前，其他法规已经引入了全权委托帐户。《试行办法》的新意在于，引进了“多个客户办理集合资产管理业务”（下称“集合理财计划”）。《试行办法》中提到的另两种理财方式只不过是转移视线的障眼法。集合理财计划涉及一系列重大问题，本应由全国立法机构的法律来调整。集合理财计划是一头怪兽，而《试行办法》为这头怪兽正名并加以规范，但一些问题仍然不清楚，如：集合理财的性质；分业经营问题等。
下面将围绕集合理财计划展开讨论，并将《试行办法》与美国的相关法律做出比较。中、美两国证券市场的根本问题有许多共性——贪婪和恐惧是证券市场的动力。看一看美国的相关法律，有助于了解中国相关法律、法规的深层原因。
法律上集合理财计划是什么？这是我们要问的第一个问题。
集合理财计划有可能是证券，而且可能是《证券投资基金法》（下称“《基金法》”）下所规范的证券投资基金（下称“基金”）。使用不同的名称并不能改变金融活动的性质。集合理财计划始于券商、商业银行以及客户之间的一种安排。由银行出面，吸引储户加入，再把钱交给券商去证券市场运作。金融机构赚管理费，储户则有机会享受证券投资的高回报。
针对三方联手的风险，2003年4月29日证券监管机构发布了《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》（下称“《通知》”）。按照《通知》，在募集的投资计划，必须立即停止。但《通知》又表示，证券监管机构“正在加紧制定规范证券公司集合性受托投资管理业务的管理办法。”证券监管机构也算是软硬兼施，用心良苦。《试行办法》面世的同时，也明文废止了《通知》。可见，此集合理财计划，相同于彼证券公司集合性受托投资管理业务，两者一脉相传，同出一辙。
根据《试行办法》的规定，集合理财计划是三方合同关系。这三方分别是：证券公司、客户和资产托管机构。集合理财计划是“将客户资产交给具有客户交易结算资金法人存管业务资格的商业银行或者中国证监会认可的其他机构进行托管，通过专门帐户为客户提供资产管理业务。”如此集合理财计划，在美国证券法下是典型的投资合同（investment contract），经常被认定为是证券。依照美国的判例法，投资合同可以是合同、交易或计划（scheme），投资者将其资金投资于一个共同业务（common enterprise），并且期待仅仅通过促销者或其他第三方的努力来获取利润。只要以下三种要素存在，就构成投资合同：（1）以现金投资；（2）投资于一个共同事业；（3）期待利润仅仅来自其他人的努力。根据《试行办法》，每一个集合理财计划都需要一份投资合同，尽管这里的合同有一个中国名字——“资产管理合同。”《试行办法》又规定，这里的资产只能是“货币形式的资产”。“集合”也是一个关键词，这里的集合是将投资者的全权委托帐户汇集在一起，与美国证券法中的“共同业务”无异。三要素之中，最重要的是“仅仅”借助投资者之外的人营利。集合理财计划是由券商负责创收，不是由投资者自己营利创收。
《试行办法》并没有将集合理财计划称作证券，但《试行办法》的起草者显然也有所顾虑。《试行办法》有一些规定，限制集合理财计划的促销行为。证券法的一条重要规则是：证券未完成登记和披露程序的，不得公开发行；而公开促销活动又可能被视为是变相地公开发行证券。对“发行”一词的定义，美国证交会做了广义的解释。在美国证券法下，发行人或潜在承销商就发行人的业务或发行人所从事的行业作任何宣传，“都有可能实际影响观众的心态，或是引起公众对发行人或发行人的证券的兴趣，而其方式使人不禁要问，这种宣传是否实际上构成了销售行为”。任何国家如果有比较严肃的证券法，公司公开发行证券都必须按法定要求广泛披露有关情况，以便投资者了解有关情况后再做出投资决定。
促销还是不促销？集合理财计划的促销受到限制，因为监管者担心有人非法发行证券。《
······
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