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摘 要:彩票合同以国家政府特许为前提,具有正当性和合法性,区别于赌博合同。彩票合同的内容可通过解释彩票游戏规则加以确定。彩票合同的履行具有阶段性特点。彩票欺诈可以发生在彩票的发行、销售及开奖各个环节,履行阶段的欺诈不同于缔约阶段的欺诈,后者属于合同可撤销的事由,而前者属于违约。建议对彩票欺诈行为增设惩罚性赔偿责任。
关键词:彩票; 彩票合同; 赌博; 欺诈; 惩罚性赔偿
一、引 言
《彩票管理条例》的制订已提上日程,彩票相关的理论问题需要深入探讨。围绕着彩票的发行销售,有两类合同值得关注,其一是彩票承销合同,另一是彩票销售合同。彩票承销合同是彩票发行人与彩票承销人之间就彩票承销事宜签订的合同,依我国目前相关规则,此承销属于代销,不许包销,故该合同为代销合同。彩票销售合同是彩票发行人与彩票购买人之间的合同,在本文中称彩票合同,是本文讨论的重点。如果以即开型彩票为分析模型,彩票合同涉及彩票发行人(彩票发行机构)、彩票销售机构(二级发行机构)、彩票零售商和彩票购买人(俗称“彩民”)。其中,彩票销售机构的身份是代理人,它与彩票发行机构之间的关系是代理人与本人的关系,适用委托及代理的相关法律规范。彩票零售商也是在以彩票发行机构的名义对外销售彩票,因而,彩票发行机构是彩票合同的当事人,彩票销售机构及零售商均为代理人。彩票购买人是彩票合同的另一方当事人。
彩票合同是民事合同而非行政合同,是特殊的买卖合同而非赠与合同,是诺成合同而非要物合同,是双务合同而非单务合同。另外,彩票合同通常是定型化的合同,是射幸合同1和最大诚信合同。
关于彩票合同,我国目前相关的理论探讨较少,有必要讨论的问题包括:彩票合同本属博彩行为,与赌博具有相似之处,因何具有法律效力? 彩票合同的权利义务关系如何认定?彩票合同的履行有何特别之处?彩票欺诈及其救济手段等问题。
二、彩票合同的效力
(一)赌博与赌博合同的法律效力
赌博之事,中国古来有之[1](P1,P4954,P120),禁赌限赌之制,中国亦古来有之。[2](P7175)除了清末民初外,历朝政府都禁赌,但总是成效不彰,反因此让人认定赌博就是“必然的恶”。[3](P4953)究其原因,有的学者指出,禁赌的诏令均颁布于各王朝初期,其后的帝王不仅带头赌博,甚至倡赌、纵赌,禁赌法令日益废驰,其后刑名浸轻,而法不足以惩奸。犯之者众。[4](P102107,P304308)也有学者认为,赌博是一个羁傲不驯的怪物,它并非法律和道德说教所能驯服得了的。于是在近代中国便出现这样的怪现象:一方面,政府频频颁布法律严厉禁赌;一方面却又默许赌场的存在,甚至以政府的名义进行公开或变相的官赌活动(如发行航空奖券)。舆论禁赌沸沸扬扬,赌博狂潮却泛滥成灾。由于中国近代特殊的政治环境,由于晚清、北洋、国民党诸代政府在处理赌博的驰与禁问题上缺乏连贯的政策和科学的态度,因此,近代中国赌博始终处于半地下半公开、既非法又合法的矛盾状态之中。中国人在从伦理的经济的双重角度否定赌博的时候,赌博却恰恰在这两个方面都给中国人以严厉的惩罚。近代赌风之盛,实有其深刻的社会和文化方面的原因。[5](P109117)
关于赌博及赌债,《大清民律草案》第855条规定:“博戏或赌事不能发生债务,但因博戏或赌事已给付者,其后不得请求归还。”“前项规定,于败者因履行债务,对胜者担负他项债务时,适用之。”第856条规定:“彩票、抽签等事,曾有该管官府许可者,依彩票、抽签等契约,而发生债务。”“其未得许可之彩票、抽签等契约,适用前条之规定。”及至《民国民律草案》第707条规定:“赌博不能发生债务,但因赌博已给付者,不得请求返还”;第708条规定:“彩票、抽签及其他类似契约,以经该官署许可者为限,得发生债务”。这些规定与德国民法典第762条和第763条颇有相似之处。
新中国成立以来,中国共产党和政府对于赌博一直予以严厉打击。2“在处理赌博人员时,对其非法所得必须全部没收,赌债一律废除”。3依据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务,非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》(法释[2000]19号)的定性,赌债与高利贷一样,成为“法律不予保护的债务”。对参赌人员区别不同情况,依法处理。其中,(1)赌博或者为赌博提供条件的,处15日以下拘留,可以单处或者并处3000元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养;构成犯罪的,依法追究刑事责任。4(2)以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。5(3)中国共产党党员参加赌博的,还会受到不同的党纪处分。6
赌博既为我国法律和行政法规所禁止,以赌博为基础所缔结的合同,自然属于“违反法律、行政法规的强制性规定”,属于无效合同。7
(二)彩票合同的法律效力
在我国,发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段。彩票发行的审批权集中在国务院,任何地方和部门均无权批准发行彩票。目前,经国务院批准发行的彩票有两种,即福利彩票和体育彩票。8此处所谓“彩票合同”,指的也正是发行销售这两类彩票时在彩票发行机构和彩票购买者之间形成的合同。
彩票的发行销售与购买,从本质上讲,无异于赌博,具备赌博的基本属性,即“用斗牌、掷色子等形式,拿财物作注比输赢”。[6](P311)当然,笔者并不否认在彩票的发行销售与购买行为和赌博行为之间可作出若干区别,我国政府也正是注意到了彩票本身具有的良好的和可资利用造福于民的方面,才在社会主义中国破例特许专门机构垄断经营上述两类彩票。彩票一旦经过国家政府的特许,也就具有了正当性和合法性,因而,这些合法彩票的买卖合同也不再具有违法性,而是合法有效的合同。
(三)“私彩”及“私彩”合同的效力
发行彩票由国务院批准。未经国务院批准,任何地方、部门、组织、个人均不得在中华人民共和国境内发行或变相发行彩票。9国家特许负责彩票发行和销售的专门机构之外的任何组织和个人,均不得参与在中华人民共和国境内的彩票发行销售活动。10彩票的发行和销售既须经过国务院的批准,未经批准而发行和销售彩票,即属于“私彩”。“私彩”既包括个别地区存在的民间私自发行彩票的情形,也应包括个别地方和部门违反国务院的规定,未经批准擅自发行或变相发行彩票的情形。至于彩票购买者在购买了福利彩票或者体育彩票后再行转让的行为,不属于此处所谓的“私彩”行为。代销境外“六合彩”的行为,没有经过国务院的批准,属于非法行为,可纳入“私彩”的范畴。
“私彩”在我国某些地区(比如海南)与“公彩”相伴而生,蔚然成为庞大的地下经济,公、私彩的比例,保守的估计是:20%买“公彩”,80%玩“私彩”。“私彩”的盛行,一条重要的原因是,“私彩”所得资金中无须支出“彩票公益金”,相应的资金可分别加入返奖和发行费用,返奖率高自然吸引力大。
依国务院的通知精神,要坚决取缔各种以有奖销售或抽奖方式变相发行彩票的活动,加大对民间私自发行彩票、代销境外“六合彩”等非法行为的打击力度。对未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票的,财政部要会同工商、公安等部门进行查处,涉及政府部门和行政机关的,要对主要责任人给予党纪和政纪处分,触犯刑法的要追究刑事责任。11凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖
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