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【摘要】由《黑龙江省母婴保健条例》之修改引发的强制婚检之争所涉及到的法律效力冲突论，是一种基于误解的主张，因为从法解释角度来看，《婚姻登记条例》并未否定强制婚检。实际上，强制婚检之存废是表面之争，深层次根源性问题在于《婚姻法》第七条第二项以某类疾病而禁止结婚之规定予公法和私法上都缺乏合理性：结婚权是一种应然的基本权利，而《婚姻法》该规定对结婚权之限制不符合公法上比例原则，同时有悖于婚姻的私法本质和民法上法律行为的一般规则。
【关键词】婚检 法律效力冲突 基本权利 比例原则 《婚姻法》 法律行为
自从今年6月24日黑龙江省人大审议修改通过恢复强制婚检的《黑龙江省母婴保健条例》以来，围绕强制婚检之存废，不少专家学者和普通民众都通过媒体从多角度表达了自己的观点。作为法律人，笔者也一直关注此问题，并就此系统形成自己见解，在此就教于读者。
一 法律效力冲突：一种基于误解的主张
（一）《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》
部分学者和律师认为，前者与后者构成效力冲突，其思路大致为：首先依据《立法法》第六十三条第一款[1]和第六十四条第一款[2]，以及第五十六条第二款第一项[3]，《黑龙江省母婴保健条例》为执行《母婴保健法》而制定，为地方性法规。《婚姻登记条例》属于国务院（民政部）为执行《婚姻法》关于婚姻登记的规定而制定，为行政法规。
再依据《立法法》第七十九条[4]，《婚姻登记条例》效力高于《黑龙江省母婴保健条例》。即，前者属于上位法，后者属于下位法。《婚姻登记条例》并未明确要求必须进行婚检，而《黑龙江省母婴保健条例》明确规定实行婚前医学检查制度（即俗称“婚检”），这一规定使得婚检制度在该省具有强制性。据此，部分学者和律师认为下位法违反了上位法，并认为解决此效力冲突的出路在于适用《立法法》第八十七条和第八十八条。
依据《立法法》第八十七条第二项[5]，《黑龙江省母婴保健条例》应该被改变或者撤销。依第八十八条第二项和第四项[6]，有权对其做出改变或者予以撤销的机关为全国人民代表大会常务委员会和黑龙江省人民代表大会。这种有“权”，是立法机关的公权力，此种情形下不得放弃或不行使。
初步看来，以上思路和结论于法有据，无懈可击。但实非如此，因为持此论者忽视了一个不太明显的事实：《婚姻登记条例》并未否定婚检或者强制婚检。的确，从立法论而言，《婚姻登记条例》并未明确要求结婚登记申请人必须接受婚前医学检查，但也更未明确否定甚至废除长期以来一直实行的强制婚检制度。相反，依据其第六条第五项[7]，当事人患有医学上认为不应当结婚的疾病，则婚姻登记机关不予登记。婚姻登记机关以什么为依据判断当事人是否有医学上认为不应当结婚的疾病？从解释论而言，只有婚前医学检查报告是唯一合法的判断依据。既然如此，则婚检具有逻辑必然性和法律强制性。
因此，《婚姻登记条例》并未否定甚至取消强制婚检。进而，《黑龙江省母婴保健条例》也并未与之产生效力冲突。就现行法而言，强制婚检的法律依据，就在于《婚姻登记条例》本身。实践中，婚姻登记机关放松对婚检的要求，属于有法不依。卫生部门和地方立法部门也没有必要舍近求远，绕道于《母婴保健法》而为婚检寻求法律依据。
值得一提的是，也有法学专家在接受专业型法制媒体采访时，表明因为《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》各自立法目的不同，所以不存在地方性法规与行政法规冲突问题[8]。这一结论固然正确，但其理由值得商榷。笔者认为，该学者只看到了立法目的，而忽视了法律规制手段。实际上，就一般层次而言，一切法律都以保障权利为终极目的。依该学者之见解，则所有任何法律之间都不会产生冲突，但现实并非如此。法律是调整社会关系的手段，法律效力的冲突，往往是法律调整方式的冲突，与立法目的之异同并无必然联系或者因果关系。
（二）《婚姻登记条例》与《母婴保健法》
在《母婴保健法》中为婚检寻求法律依据，是否可行？就实然法而言，这种寻法具有可行性。《母婴保健法》第二章“婚前保健”，即第七条至第十三条为有关婚前医学检查（俗称“婚检”）的规定。其中，具有决定性意义的有两条：第七条第二款将“婚前医学检查”纳入“婚前保健服务”内容；第十二条则规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”据此，则结婚登记必须持有婚检证明，而婚检证明只能通过婚前医学检查才能获得，故婚检由此具有强制性。这也是《黑龙江省母婴保健条例》强调婚检的现实法律基础。由于《婚姻登记条例》实际上暗含了强制婚检要求，因此其作为行政法规，也并未与作为法律的《母婴保健法》发生效力冲突。
但从应然角度，《母婴保健法》有两点存疑。首先，所谓“母婴保健法”，顾名思义，其保健服务提供对象应该是产前产后一段时期内的（准）母亲、以及出生后一段时期内的婴儿。其何以提前干预到尚未步入婚姻殿堂的结婚登记申请人？难道立法者默认申请结婚登记之当事人已经未婚先孕，或者婚后将马上成为准母亲，所以需要提前提供母婴保健服务？！其次，结婚登记“应当持有”何种材料，这不应该由《母婴保健法》规定。一般而言，登记需要提交何种文件材料，为登记程序事项，应该由程序性规范予以规定。结婚登记“应当持有”何种材料，属于《婚姻登记条例》规范范围。因此，第十二条属于越权条款。依据《立法法》第八十七条第一项[9]和前引第八十八条，应予以撤销之。简言之，就应然而言，《母婴保健法》不能作为实行婚检的法律依据。
二 基本权利及其限制：反思《婚姻法》第七条第二项[10]
（一）结婚权作为基本权利
结婚是否属于公民的基本权利？从对宪法的学理解释而言，答案是肯定的。尽管世界上主要国家的宪法关于基本权利的规定都未明确将结婚权列入其中，但关键在
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